對著作權中作品獨創(chuàng)性與侵權認定問題的思考
——以瓊瑤訴于正案為視角

呂燁馨

一、瓊瑤訴于正案件介紹

(一)案情簡介

2014年12月5日，我國臺灣作家陳喆(筆名瓊瑤)訴余征(筆名于正)作品抄襲案在北京市第三中級人民法院開庭審理。原告訴稱其于1992至1993年創(chuàng)作完成《梅花烙》并獨立擁有完整的著作權。后《梅花烙》在中國大陸地區(qū)多次出版發(fā)行，擁有廣大的讀者群體和社會影響力、認知度。2012年至2013年間，被告余征未經(jīng)原告許可，擅自使用原告作品進行創(chuàng)作電視劇劇本《宮鎖連城》。原告作品核心故事情節(jié)與人物關系幾乎被全部搬用，嚴重侵害了原告的著作權，并對原告后續(xù)的《梅花烙》劇本創(chuàng)作和電視劇拍攝計劃造成了實質性損失。

(二)案件判決

北京市第三中級人民法院經(jīng)過審理后依法作出判決，判定被告于判決生效之日起立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發(fā)行和傳播行為，于本判決生效之日起十日內在各大網(wǎng)站公開向原告賠禮道歉，消除影響，并賠償原告經(jīng)濟損失及訴訟合理開支共計500萬元。

二、瓊瑤訴于正案件簡評

瓊瑤訴于正案以于正敗訴結束，有人認為判決合理，而有人則認為判決過重，筆者從著作權法的角度出發(fā)對本案件及其判決結果進行簡要分析。

第一，影視作品著作權侵權案件與傳統(tǒng)的著作權侵權案件有很大的不同，這種侵權不再是文字層面上的簡單復制抄襲。目前所見更多是與原作作品情節(jié)類似、編排類似等侵權現(xiàn)象，而且很多人在抄襲的過程中采用擴寫或者縮寫的方式。比如：將原本20集內容的作品改寫成50集等，認為這樣“改寫”的方式就不屬于侵權行為，但本案的判決結果從側面印證了這種情況依然構成侵權，這些行為究竟如何認定，它們是否屬于侵權行為還很難確定，這也為司法實踐中的審判帶來了難題。

第二，從2003年的莊羽訴郭敬明案到現(xiàn)在的瓊瑤訴于正案，很多著作權侵權案件都是被告憑借著侵權作品獲取了巨大的商業(yè)利益，使原告遭受了經(jīng)濟損失，從而引起了雙方糾紛。實際上，法律中規(guī)定，著作權，就私方面是為了保護著作人的合法權益，就公方面是為了維護社會和市場秩序，同時具有鼓勵作者創(chuàng)作作品的作用，然而，任何好作品的誕生都并非一蹴而就的。由于著作權本身具有排他性壟斷意味，人們就需要研究如何讓作品更好地發(fā)揮其社會價值，關于作品的合理使用，即著作權的限制和著作權的保護就需要更好的法律來規(guī)范。

第三，本案被告被判處要進行經(jīng)濟賠償之外還要禁止傳播其侵權作品。對此，筆者認為，被告是否要承擔禁止其侵權作品傳播的法律責任應辯證看待。如果侵權作品中抄襲的部分并不構成其主要部分，那么侵權作品的獨創(chuàng)性也是需要被認可的。雖然存在套用的行為，但是從整體來看，侵權作品也仍是作者的智力成果，這一點是確定的?！耙坏肚小笔降慕O有可能會侵害到侵權作品作者的合法利益。我國著作權法既要保護作品作者的權益，也要保護其他不知情的作品投資人和公眾的合法利益。

三、本案中于正的作品是否具有獨創(chuàng)性辨析

(一)獨創(chuàng)性相關理論

“獨創(chuàng)性”可以被分解為“獨”與“創(chuàng)”兩個方面?！蔼殹笔侵釜毩?chuàng)作，即作品是由作者從無到有獨立創(chuàng)造出來的，或是在他人作品基礎之上進行再創(chuàng)作，作品與原作之間具有客觀的區(qū)別性。“創(chuàng)”是指一定水準的智力創(chuàng)造度。受著作權保護的作品，首先要“源于自己”，即作者要對作品作出獨立的貢獻。其次，作品還要求具有“創(chuàng)造性”，即作品能夠表現(xiàn)出作者個性的智力高度和創(chuàng)造力水平，具有知識勞動成果的價值。

(二)獨創(chuàng)性在司法實踐中的應用

獨創(chuàng)性是認定作品侵權與否的關鍵因素之一，只有具有獨創(chuàng)性的作品才能夠被著作權法認可和保護，作者也只享有其獨創(chuàng)內容的著作權。在訴訟中，如果被告人能夠證明作品并非原告獨創(chuàng)，即使被告作品與原告作者作品構成實質性相似，也不能構成被告侵權。

在本案中，法院認為獨創(chuàng)性是指作品系作者獨立創(chuàng)作產(chǎn)生，融入了作者的原創(chuàng)智慧。獨創(chuàng)性在概念上強調獨立完成及創(chuàng)作性。獨立完成，即作品由作者獨立思考、創(chuàng)作產(chǎn)生。創(chuàng)作性強調作品應融入作者的創(chuàng)作個性，即作者個人所特有的創(chuàng)作表達。因此，在著作權法保護的維度上，獨創(chuàng)性強調作品系作者個人，而非他人的獨創(chuàng)智慧成果。

四、本案中于正的作品被認定侵權問題

在我國的司法實踐中，認定作品侵權有兩個構成要件：一是被告對原作存在先前的接觸，二是被告作品與原作存在實質性相似，即司法判定中的“接觸+實質性相似”原則。在滿足這兩個要件的情形下，除非存在法定抗辯理由，否則可認定侵權。

(一)侵權認定中的接觸原則

接觸原則是構成作品侵權的要件之一，接觸一般有兩種情況：一是作品未發(fā)表，但有證據(jù)證明被告已實際接觸作品；二是作品已發(fā)表，處于公之于眾的狀態(tài)。我國最高法院司法解釋規(guī)定，“公之于眾”是指作者自行或由作者許可將作品向不特定的人公開，但公眾知曉不為必要。據(jù)此，“公之于眾”應理解為一種狀態(tài)，即作品處于為不特定的人能通過正常途徑接觸并了解的狀態(tài)，而并不要求必須有具體的人已經(jīng)實際接觸。

本案中，原告作品《梅花烙》已在被告作品創(chuàng)作之前在大陸地區(qū)出版發(fā)行，即已經(jīng)進行了公開發(fā)表，可以為不特定公眾所知。由于本案被告具有事先知曉《梅花烙》的可能，因此可以推定其接觸存在，滿足接觸要件。

(二)侵權認定中的實質性相似原則

實質性相似原則，在司法實踐中常理解為，指相同或相似達到一定程度并且可能影響作者人身權和財產(chǎn)權利益的實現(xiàn)。司法中通常采用“三步檢驗法”，即“抽象”“過濾”“比較”三者來看作品是否具有實質性相似?！叭綑z驗法”的簡要應用過程：“首先，確定兩部作品的相似之處屬于作品的思想還是表達，剔除思想部分；其次，確定相似的表達是原作品獨創(chuàng)的表達還是慣常的表達，過濾慣常表達部分；再次，比較獨創(chuàng)性表達在兩部作品中是否構成實質性相似。”

(三)侵權認定中的情節(jié)定性

情節(jié)是文學作品的基礎表達，也是大眾進行作品欣賞與評價的主要內容。作者對情節(jié)的創(chuàng)造，是基于特定的人物安排、素材選擇和事件設計，以特定的邏輯關系串聯(lián)成整體故事，是作者智力成果的重要體現(xiàn)，因此，法律對作品情節(jié)給予著作權保護具有重要意義。

著作權保護表達而不涉及思想，情節(jié)是否受到著作權法的保護取決于其是屬于思想還是屬于表達。在以往的司法實踐中，情節(jié)一般被認為屬于思想范疇，即原告并不能以抄襲情節(jié)為由勝訴，但不少學者對于情節(jié)是否屬于思想而不受著作權法保護依然存在爭論。

五、由本案對現(xiàn)代作品創(chuàng)作和著作權保護的思考

(一)作品創(chuàng)作中的合理使用

合理使用是指在特定的條件下，法律規(guī)定他人可以自由使用、享有著作權的作品，而不必得到著作權人許可的情形，我國《著作權法》第22條列出了12種可構成“合理使用”的情形。合理使用是對著作權壟斷性質的一種限制，而其本身作為一種特例也具有多項限制，比如使用的篇幅、質量、目的以及使用后對社會和市場產(chǎn)生的影響等。法律對于合理使用的規(guī)定，實質上也是為作者創(chuàng)作提供了幫助，任何作品的創(chuàng)作都需要對前人的借鑒和學習，在可允許的范圍內合理學習和研究，既鼓勵了作品的創(chuàng)作，也不會造成對著作權的侵犯。

(二)著作權中的禁令判決

本案一審判決被告需立即停止電視劇《宮鎖連城》的復制、發(fā)行和傳播行為。此項禁令判決法院認為公平合理，而有些觀點卻認為被告作品也具有其獨創(chuàng)價值，該判決過于嚴格，也造成了多方的損失。

筆者認為，我國《著作權法》的目的在于保護文學、科學和藝術作品作者的著作權以及與著作權相關的權益，鼓勵有益于文化建設的作品創(chuàng)作和傳播，促進社會文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，而作品的依法創(chuàng)新、傳播和使用是保護作者著作權權益的基礎，作者有權在其著作權受到侵害時主張權利，及時保護自己的利益，但對于已經(jīng)形成的新作品的權益，法院也需根據(jù)不同案情給予法律上的認可和保護。在本案中，被告行為已經(jīng)構成了侵權。如果繼續(xù)任由被告實施侵權行為，那么將會極大地損耗原告權益，阻礙原告作品再創(chuàng)作或進入市場，不利于文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，應予以禁令。

六、結語

任何作品的創(chuàng)作都要建立在前人作品的基礎之上。在作品的創(chuàng)作中，如果是在法律允許的范圍內合理使用、學習和借鑒，則有利于文學創(chuàng)作的發(fā)展，而對于剽竊、抄襲等侵犯作品著作權的行為，法院要依法進行制止和處罰，為我國社會文化事業(yè)營造良好的發(fā)展環(huán)境。