責任論之“抑止刑論”優(yōu)劣分析

吳杰陽

摘 要：抑止刑論以“柔性”決定論為基礎，吸收道德責任論的部分因素，將防止犯罪人再犯、抑止一般人犯罪作為刑罰目的，通過道德、畏懼這兩方面的動機達到威懾效果，具有直接性、實效性的優(yōu)勢;但由于其無法避免重刑主義、家長主義傾向，也隱含著對犯罪人的不恰當?shù)男呷瑁淙毕菀矊е缕湮茨艹蔀橥ㄕf。

關鍵詞：刑罰論;責任;抑止刑論;犯罪學

一、前言

我國刑法第五條規(guī)定，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”;又第六十一條規(guī)定，“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”。如此，便引出了罪責與量刑的相關問題。

對于“罪責”，依羅克辛之理論，可分解為“刑罰基礎的罪責（Strafbegründungsschuld）”與“量刑的罪責（Strafzumessungsschuld）”，前者涉及什么條件下存在著罪責以及通常有此產生的刑法上的責任，而后者則涉及法官進行量刑的起點行為構成，這兩個概念應當“相互分開”。上述刑法法條所涉及之罪責或曰責任等，當屬于后者之義。

但是，值得指出的是，羅克辛也承認上述兩個罪責“并不是完全互相孤立的存在的”，量刑上的責任也不可避免的包含“刑罰基礎的罪責”因素，因量刑之前提是確定嫌疑人的行為觸犯何種罪名，而情節(jié)、危害程度也會在一定程度上影響定罪問題。而學理上有關“責任論”之演進已有數(shù)百年歷史，形成諸多理論流派，本文在此選擇其中的“抑止刑論”進行理論分析，梳理其源流，分析其內涵，并對其優(yōu)劣進行評價。

二、“抑止刑論”理論分析

刑法學理上責任論的發(fā)展，經歷了基于自由意志的“道義責任論”與基于決定論的“社會責任論”的分野，二者在經歷了激烈爭論后逐漸走向了一定的折衷與妥協(xié)，現(xiàn)今作為學界通說的“溝通報應論”，也是兩派學說分野下彼此調和、互相吸收的產物。

當然，作為通說的“溝通報應論”也并非十全十美的理論，作為兩派學說調和的產物，其對于刑罰的限制性因素（當被害人與社會的需求達成之時因無溝通之必要而停止刑罰），似乎有些難以自圓其說。具體而言，被害人需求的達成可以用被害人或其家屬得到相應補償且內心諒解解釋，但社會需求的達成標準又是什么？犯罪對社會道德的損害無法進行定量衡量，而犯罪時對于目擊者等人造成的影響也難以定量，故與其說是無溝通必要而令刑罰不再介入，毋寧說是“輕刑”政策需求對刑罰提出的要求在理論自身的體現(xiàn)。而“抑止刑論”則一定程度上避免了這一問題，當然，這也并不意味著其完美無缺。

（一）抑止刑論概述

當今之抑止刑論，本文認為其與“溝通報應論”類似，都是兩派觀點調和的產物，并不是對某一流派的完全遵從。當然，若究其本源，“抑止刑論”本質上還是屬于實證主義刑罰論的范疇。

該理論雖屬于實證主義刑罰論的范疇，但罕見的是其邏輯出發(fā)點在于報應，但其并不認為報應是國家制定刑罰的任務。相反，其認為刑罰的目的在于令報應取得相應的犯罪抑制效果;具體而言，即通過確認、威嚇等手段強化相應的規(guī)范意識，讓已經犯罪的人不再次犯罪，對其他民眾也起到防止犯罪的作用——這種對于將來犯罪之抑制即為刑罰之目的。在這個層面上，刑罰能同時對罪犯和普通民眾都產生預防效果，故有著一般預防與特殊預防之結合。

而從決定論的角度看，“抑止刑論”中對于效刑罰的效果能夠對人的行為產生影響從而使人（無論是罪犯還是一般民眾）避免犯罪（或再次犯罪）的部分深切地體現(xiàn)出了決定論的內涵。但是筆者注意到，其“決定論”已經與傳統(tǒng)的實證主義之決定論有了一定的差別，與過去的“剛性”不同，這里面更多的體現(xiàn)了一定的“柔性”特征。

所謂“柔性”是針對完全排斥了自由意志的“剛性”決定論而言的。傳統(tǒng)決定論邏輯下的“社會責任論”對于針對行為的（道德）譴責部分也進行了排斥，且對于人的自我選擇也體現(xiàn)出一種不認同，而“柔性”決定論則在這方面做了一定的改進。其雖然屬于決定論的范疇，但其理論出發(fā)點卻在自由意志得“自由”概念上，通過對“自由”無因性的批判，認為自由與否的標準并非“被決定”與否，即并非只有完全無因的決定才是自由。也就是說，完全無因之自由并不具有現(xiàn)實性，自由應當從導致行為的原因來考慮：當根據自身的“意思層面或規(guī)范心理層面”所決定自身行為時，該行為是“自由”的;同時，該行為也是一種“決定論”，因行為的發(fā)生是其意思層面或規(guī)范心理層面在起著決定性作用。由此可以看出，“柔性”決定論是在堅持決定論的基礎上對“自由意志”相關理論進行了一定的吸收;同時，對于“自由”二字也不再如以往般回避，相反，其主動將這種符合其邏輯的“決定”稱為“自由”。

以“柔性”決定論為基礎，刑罰的概念也得到了展開，即“刑法無非是利用人的思想所具有的法則性，（而制定的）為了讓人將來不要再實施犯罪而‘施加的條件”。那么，對于具體的犯罪而言，罪犯動機越惡毒、手段越兇殘，對其量刑就應當越重——再結合上文所述之對于“罪犯”和“一般民眾”犯罪的抑制（預防）作用，可見該理論在這一層面上將“責任論”與“預防理論”相連接。

（二）抑止犯罪之方式——威懾

關于為何刑罰能起到抑止犯罪作用，有必要進行一定的分析，這關乎該理論有效性的問題，也關乎該理論合法性的問題，畢竟如果刑罰并未能起到相應的作用，不僅會使得該理論陷入一種空談，還會使該理論的缺陷被無限放大（后文敘述）而導致此理論被攻訐為對人權的赤裸裸的侵犯。

對于這一理論研究，龍勃羅梭的學生加羅法洛（Baron Raffaele Garofalo）在其著作《犯罪學》中有了詳盡的分析，其將這種對于犯罪之控制的方式稱之為威懾。

1.道德動機

加羅法洛認為，聽過喚起并支持責任感可以產生某些行為的動機，但是如果法律承認某些行為具有犯罪特征或者法律放棄某些行為具有先前所承認的犯罪特征時，普遍性的道德意識就會有所改變。對于后者，如果不對應當禁止的行為進行懲罰，那么這類行為就會增加——這就有了懲治犯罪的道德需求和時效性要求。

而許多人會意識到惡行所帶來的痛苦，這種意識會消除犯罪帶來的快樂，這就會使他不去犯罪;這種痛苦的來源可以是刑罰強制力，也可以是周圍人的道德譴責，這形成一種約束力。這種約束力能夠激起道德意識，但是如果沒有這種約束力的促進，道德意識就會衰落——這便是刑罰在道德層面上對犯罪人（或意欲犯罪的人）的約束。

然而現(xiàn)實中有著諸多的誘惑，“誠實”的人會拒絕這種誘惑，無法戰(zhàn)勝誘惑的人則會淪為犯罪者，如果“誠實”的人看到無法戰(zhàn)勝誘惑的人因為犯罪而被處罰，那么他就會產生一種滿足感，這是法律對于其“誠實”表現(xiàn)所給予的好處，這種滿足感也會使他堅定拒絕誘惑之信念——這是從正面角度對于抑止理論的作用分析，也是本文認為該種刑論應稱為抑止而非其他的諸如恐嚇、威嚇等詞的原因，因其除了懲戒外，還包括著道德褒獎的因素。

2.畏懼動機

加羅法洛認為：人對于懲罰都有一種畏懼心理，當法律所威懾的損害能抵消從犯罪中所期望獲取的喜悅時，其便會產生一種決定性的行為動機。——這便是從反面對抑止理論的作用分析。

同時，其特別指出，“威懾實質上是一種效果，而不是一種懲罰標準”，以此來回答有關多重的刑罰才能達到效果的疑問，并在原則上排斥將刑罰一再加重的趨向。

（三）抑止刑論之免刑論

免刑論，即何種情況下刑罰不應該或無必要介入的問題。本文認為應當從理論成立的正當性（必要性）和有效性方面考慮：若無必要，則顯然不應介入;若無效，則應當采取其他手段，刑罰也自然不應介入其中。

在抑止刑論的理論體系中，犯罪行為傷害的與其說是道德層面對于社會道德的破壞，毋寧說是在社會層面對社會造成的危險以及對他人安全等方面造成的危害（抑止刑論終究屬于實證主義學派的理論產物，在一些基本方面還是與實證主義學派觀點相一致）。故而，其必要性體現(xiàn)在保護民眾安全、維護社會秩序安定層面上;其有效與否的標志則在于其是否能夠防止犯罪發(fā)生，包括防止犯罪人再犯和防止普通人犯罪。

那么，在無防止犯罪的必要時或刑罰無法產生防止犯罪的效果時，刑罰就不應當介入，對于問題的解決則應當采取其他的社會措施。而當必要性和有效性受損時，刑罰自然也應當相應減輕，如對于因極度貧困產生的饑餓而多次竊盜食品的人，其犯罪之原因在于自身生存必要的生理需求得不到滿足，此時只要其因極度貧困而饑餓的原因存在就不得不繼續(xù)實行竊盜行為，且其竊取的僅僅是食物，并未涉及其他財物，在這種情況下，一方面其并未對社會秩序造成相當?shù)钠茐模▋H僅竊取食物），另一面無論多重的徒刑都無法令其不再竊盜食品行為（當然死刑可以，不過這顯然有違罪刑相當原則，且會使論證陷入詭辯，極端點而言，當人類從地球上消失之時起便不會有犯罪了），故而對其之處罰應予以從輕甚至予以免除。

三、抑止刑論優(yōu)劣分析

（一）抑止刑論較其他刑罰論的優(yōu)勢

抑止刑論較其他刑罰論而言，最為突出的特點便是其直接性——其敢于直接承認刑罰就是痛苦的，且從功利主義的角度分析人們對于痛苦（刑罰）會產生畏懼心理，這種對于刑罰效果之直接陳述使得其相對其他理論有著獨到之處。本文在此試舉兩例，通過分析其他刑罰論之缺陷以證之。（當然，并不是對其他刑罰論的完全駁斥，其他理論也有其可取乃至獨到之處）

（二）贖罪刑論之不足

贖罪刑論主張刑罰之目的在于對過去所犯之惡的贖罪，這包括物質損害之賠償與精神層面的贖罪。刑法意義上，道德責任論下的“贖罪刑論”重視的是精神、道德層面之贖罪。

此理論來源于傳統(tǒng)的宗教哲學與康德的道德哲學的整合，其中宗教救贖理論占了相當比重。在這個理論下，報應論具有了高尚的意義，即使是最為原始的同態(tài)復仇，一旦跟贖罪掛鉤，也似乎變得高尚起來。在贖罪論看來，罪犯所造成的損害，特別是精神損害是不可彌補的，只有讓罪犯痛苦才能令被告人洗清罪孽，才能贖罪——可以看出，這更多是一種報復論在精神層面的體現(xiàn)。

然而，這種罪犯的痛苦來源是什么？若是肉體，那會陷入一種至少是同態(tài)復仇甚至是酷刑的危險之中，例如中世紀宗教裁判所盛行的火刑，其名義上便是以這種極端的痛苦來“洗滌罪孽”。若是精神，那么需要犯罪人具有相當?shù)牡赖虑楦?，準確的說，悔恨。因為只有悔恨才能讓犯罪人感受到自己內心的痛苦，才有可能達到“贖罪”的可能。但問題就在于，并非所有犯罪人都能感受到悔恨，如龍勃羅索就觀察到許多重刑犯并不對自己先前所為感到有任何的悔恨，甚至會對之前的犯罪過程感到無比的自豪與榮耀。如此，便會陷入維谷之中，對于那些無法感受到悔恨的犯罪人，要么承認刑罰對其無效，要么運用“免刑論”認為他們不需要被刑罰懲罰而應采取其他方式——前者既是對問題本身的回避，后者則顯得荒誕不經，二者都會導致刑罰論自身的崩潰。

而對于這一情況，抑止刑論則無需考慮悔改問題，對于此類犯罪人，可認定阻止其再次犯罪之代價為大，故應當對其科以較重之刑罰。

（三）改造論之不足

與抑止刑論一樣，改造論同樣是基于實證主義研究，也同樣是基于功利主義，但其認為刑罰的目的在于教育犯罪人，令其在不至于繼續(xù)危害社會的情況下重返社會。其重點放在針對犯罪人的特殊預防上。

值得注意的是，改造論中對于刑罰并沒有采用“刑罰是痛苦的”這一觀點。相反，其認為刑罰是對犯罪人的教育、改造并幫助其重返社會之手段，甚至是一種類似“福利”的東西。誠然，這對于輕刑等趨勢起著推動作用，但是，這其中隱含著“家長主義”的傾向（畢竟除了家長外“打你是為你好”之類的話并不會得到任何的認可）。這種傾向包含了一種自欺，即將痛苦的刑罰偽裝成美好的事物（這與抑止刑論的直接性產生顯著的對比），這不但得不到刑罰執(zhí)行者的認同，恐怕也難以得到大多數(shù)犯罪人的認同：試想，若所有犯罪人服刑之時起便堅定地認為服刑是一種“福利”，是對自身的教育與改造，是令人感到幸福（與痛苦相對）的事物，那么毫無疑問其具有相當高的道德層次;如此，世界上之犯罪，尤其是故意犯罪應當減少許多才對，那為何現(xiàn)實卻不是如此呢？

另外，其實際效果也令人堪憂。加羅法洛在《犯罪學》一書中通過實證主義之分析，從“區(qū)別教育功效和遺傳功效的不可能性”、“質量模式穩(wěn)定性”、“人為創(chuàng)造道德天性的不可能性” 等多方面論述其效果不佳的原因，同時其列舉當時之再犯率、慣犯率等數(shù)據對其效果不佳做了更為深刻的論述。

同時，還有一個無法回避的問題，那便是如何判斷“改造完成或有效”的問題。因刑罰自身是有一定期限的，在期限內并不能保證改造完成，如果改造并未達到預期目的而刑期已滿，那毫無疑問要將犯罪人釋放，這是否是對犯罪人、社會的一種雙重不負責？畢竟在改造論的指導下相當?shù)姆溉吮慌刑幜溯^為短的刑期與較輕的刑罰。類比一下，某傳染病患者被醫(yī)生認為需要住院十五日，十五日后病未痊愈，仍具有傳染性，而醫(yī)院卻以住院期滿為由將患者送出，這將會導致嚴重的后果;而若其五日便已痊愈，醫(yī)生卻仍要求其住滿十五日，顯然十分荒謬。若以改造論為唯一量刑指導思想，很難保證不會出現(xiàn)類似上述患者與醫(yī)院的問題。

在這個問題上，對于前者，抑止刑論并無此擔憂，因為其直接承認刑罰是痛苦的;而對于后者，其雖然也會面臨一個刑期裁量的具體問題，但必須承認，犯罪人在被宣判之時起便已經有了對其本人與民眾之威懾效果，其有效性并不完全依賴于服刑完畢。

（四）抑止刑論之不足

當然，必須承認，抑止刑論有其不足，本文也并非主張將抑止刑論進行多領域的大規(guī)模推廣，只是希望以此理論解釋一些現(xiàn)象并給出一些建議。

首先，抑止刑論有一種嚴重的“重刑主義”傾向。雖然有著免刑論的制約，但是對于并無相應免刑或輕刑事由的犯罪人而言，其量刑會被刻意地加重，因為此理論下判決科刑之目的有二：一為避免其再次犯罪，二為對民眾產生威懾警示作用以抑阻其他人犯罪。上述二者，尤其是后者，明顯地會讓法官產生有一種“量刑越重則威懾效果更好”的意識，從而對該犯科以重刑。

其次，針對具體犯罪人的判決，需要其承擔“對民眾產生威懾警示作用”之效果，這就有一種將人當作“警示工具”的意味。一方面可能難以在人權領域得以認同，另一方面對于犯罪人，尤其是對于過失犯而言有一種并不適當?shù)摹靶呷琛币馕丁?/p>

其三，在量刑選擇上，究竟何等重的刑才能達到有效的威懾效果卻又不失之太重？這個問題抑止刑論并未給出正面解答，加羅法洛所言的“威懾實質上是一種效果，而不是一種懲罰標準”實際上是對這一問題的回避，畢竟效果也有有效與無效之說，有效與否也應當有一個標準，可是無論是理論上還是實務上，都無法得出一個令大多數(shù)人信服的標準。

也正是由于上述之弊端，抑止刑論并未成為通說，但是，其價值也不容否認。而且，現(xiàn)今其亦在某些方面發(fā)揮著作用。

四、結論

抑止刑論由于其自身的部分缺陷，并未成為通說，但其仍然有其獨特的價值。作為以實證研究為基礎的產物，其一方面“誠實而直接”地承認了刑罰本身是痛苦的，另一方面又吸收了自由意志論的某些因素，強調刑罰對社會的一般預防，具有其獨特的優(yōu)勢，這也使得在其在實務層面，尤其是刑事政策層面上至今仍發(fā)揮著作用。

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