關(guān)于何為法律的探討
——從同性婚姻合法化說起

吳 玉 姣

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

一、現(xiàn)實困惑：何為法律？

法律的形成是否都必須經(jīng)過立法程序，還是通過司法判決也可以確立一項法律？

法律內(nèi)容指向的社會事實是否從始至終都是合法的？

某一社會事實在一個或一些國家或地區(qū)被合法化，那么在全世界其他國家或地區(qū)是不是也應(yīng)該合法化？

以上問題歸根結(jié)底是有關(guān)“究竟何為法律”的困惑，確實值得深思。

以同性婚姻為例，這一社會事實體現(xiàn)了上述有關(guān)何為法律的現(xiàn)實困惑：①美國和我國臺灣地區(qū)保護(hù)同性婚姻的法律形成過程不一樣；②美國和我國臺灣地區(qū)的同性婚姻都經(jīng)歷過從非法到合法的過程；③對比美國與我國臺灣地區(qū)，當(dāng)今我國大陸同性婚姻還處于不合法狀態(tài)。

情形一：

2015年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院9名大法官針對Obergefell v.Hodges案①，以5∶4的結(jié)果裁定同性婚姻合法化，經(jīng)過數(shù)十年的努力，同性婚姻以微弱優(yōu)勢取得認(rèn)同，之前弗吉尼亞州等十多個州有關(guān)同性婚姻的禁令伴隨著裁判結(jié)果的公布而撤銷，自此，符合條件的同性伴侶可以在美國全境內(nèi)注冊結(jié)婚。

2017年5月24日，所謂“臺灣司法主管部門”通過“同性婚姻釋憲案”，其“大法官”宣布臺灣地區(qū)所謂“民法”未能使同性別二人結(jié)合的規(guī)定違反“臺灣地區(qū)憲制性規(guī)定”，因而“臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)”需在2年內(nèi)完成相關(guān)法律的修正或制定，自此，臺灣地區(qū)同性婚姻正式進(jìn)入“立法”階段。2019年2月21日，所謂“司法院釋字第748號解釋施行法草案”在臺灣地區(qū)通過，對同性婚姻表示支持，該法案后續(xù)還將送“臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)”審議②，由此，通過立法確定同性婚姻合法化在臺灣地區(qū)指日可待。

同樣是宣布同性婚姻受法律保護(hù)，美國是以法院裁判來決定，且一經(jīng)美國聯(lián)邦最高法院判決則在全境內(nèi)生效，可見，在美國，作為司法機(jī)關(guān)的聯(lián)邦最高法院通過判例就可以確立在全美具有效力的法律，最高法院的判決就相當(dāng)于法律，而“臺灣地區(qū)司法機(jī)構(gòu)”只能宣布臺灣地區(qū)所謂“民法”違反“臺灣地區(qū)憲制性規(guī)定”，至于同性婚姻合法化的生效還得經(jīng)過修法這一程序，在臺灣地區(qū)修改或制定有關(guān)規(guī)定仍需交由“臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)”，即法律的形成必須經(jīng)過“立法”。

情形二：

縱觀美國同性婚姻合法化的歷程，可以發(fā)現(xiàn)美國同性婚姻經(jīng)歷了從不合法到合法的過程，并且這一過程相當(dāng)曲折。

在美國，雞奸法主要作為懲罰同性性行為而存在的，其相應(yīng)的刑事處罰在一些州甚至最高可達(dá)終身監(jiān)禁。直到1962年，雞奸法才最先在美國伊利諾斯州被廢除，然而，這只是對同性戀處罰的松動，并未帶來同性戀的開放。

之后，同性戀慢慢“陽光化”，同性婚姻也開始被公開討論。1971年，Baker v.Nelson案③在美國明尼蘇達(dá)州發(fā)生，這一案件以“禁止同性婚姻”判例的形成而告終。

1996年，Baehr v.Lewin案④的最終判決認(rèn)定，拒絕同性伴侶的結(jié)婚申請構(gòu)成性別歧視并且違反美國夏威夷州憲法的平等保護(hù)規(guī)定，據(jù)此，同性婚姻在美國夏威夷州合法。然而，1996年9月，明確禁止同性婚姻的《婚姻捍衛(wèi)法》獲得美國國會通過，同性婚姻合法化到了另一個拐點。受其影響，美國夏威夷州在1997年通過了捍衛(wèi)傳統(tǒng)異性婚姻的憲法修正案，但同時也制定了保護(hù)同性戀伴侶享受健康保險、繼承等部分配偶間權(quán)利義務(wù)的《互惠關(guān)系法》，以此折中妥協(xié)。

1999年，美國加利福尼亞州認(rèn)同同性戀伴侶的伙伴關(guān)系并建立了同性伴侶注冊登記處，同性婚姻合法化的新紀(jì)元開啟。2000年，美國佛蒙特州允許同性戀伴侶民事結(jié)合。2003年，通過Lawrence v. Texas案⑤，美國聯(lián)邦最高法院推翻了美國德克薩斯州的反雞奸法，這意味著同性性行為在全美各州不再被禁止。2003年，美國第一個確立同性婚姻合法化的州出現(xiàn)——馬薩諸塞州最高法院在Goodridge v.Department of Public Health案⑥中判決禁止同性結(jié)婚的婚姻法案違反州憲法，要求州議會在180天內(nèi)修改。

2004年，時任美國總統(tǒng)布什支持禁止同性結(jié)婚的聯(lián)邦婚姻法修正案，雖然參議院和眾議院都否決了該修正案，但仍有密歇根州、密西西比州等11個州通過了將婚姻界定為男女異性結(jié)合的憲法修正案。2006年，相繼又有弗吉尼亞州、亞利桑那州等8個州響應(yīng)，不過最后只在亞利桑那州得以通過⑦。

2008年，加利福尼亞州、康涅狄格州的最高法院裁定同性戀情侶可以合法結(jié)婚，同性婚姻合法化的浪潮自此在美國掀起。2015年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院對同性婚姻合法化的宣判，同性伴侶有權(quán)在全美50個州結(jié)婚①。

情形三：

我國婚姻法以及相關(guān)法律法規(guī)都明確規(guī)定，婚姻是男女雙方的結(jié)合，法律基于夫與妻的異性組合保障與婚姻家庭的相關(guān)權(quán)益，且我國沒有民事結(jié)合⑧、同居或注冊伴侶關(guān)系⑨等規(guī)定，也不存在“承諾儀式”。我國對待同性戀的態(tài)度并非一直如此，經(jīng)歷了從嚴(yán)厲懲罰同性行為到允許同性戀存在的過程。1949年后至20世紀(jì)80年代，對同性行為管控十分嚴(yán)厲，如針對同性性行為的刑事懲罰有流氓罪等，另外還規(guī)定了相關(guān)的行政處罰和黨紀(jì)處分。直到20世紀(jì)90年代才開始允許同性戀存在，出現(xiàn)了同性戀的非罪化和非病理化：1991年，公安部給出了“同性戀非刑事化”的首例司法解釋；1997年施行的《中華人民共和國刑法》將流氓罪取消；2001年，中華醫(yī)學(xué)會精神病學(xué)分會編寫的《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》將同性戀剔除出精神病名單。但直到現(xiàn)今，關(guān)于同性戀者的相關(guān)權(quán)益還缺乏法律支持，如“中國同性戀婚姻維權(quán)第一案”等都是法律不支持同性戀相關(guān)權(quán)益的典型案例。

總體看來，同性婚姻合法化近年來備受熱議，不少國家相繼對其進(jìn)行法律保護(hù)，截至2017年12月7日，同性婚姻合法化的國家和地區(qū)在全球范圍內(nèi)也僅27個。雖然還有一些國家和地區(qū)采取如民事結(jié)合、同居或注冊伴侶關(guān)系等較為緩和的方式給與同性伴侶以法律保護(hù)，在一些不承認(rèn)同性婚姻的地方也存在與婚禮儀式類似的“承諾儀式”，但絕大多數(shù)國家和地區(qū)反對同性婚姻合法化，同性戀在伊朗、沙特阿拉伯等國家甚至被納入了死刑的范圍，可見，同性婚姻是否受法律保護(hù)在世界各國的規(guī)定并不一樣。

綜上，確立同性婚姻受法律保護(hù)的程序，在美國可以只經(jīng)過最高法院的司法判決，而在我國臺灣地區(qū)則必須通過“臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)立法”，另外，以同性婚姻為內(nèi)容的法律不管在美國還是我國臺灣地區(qū)都經(jīng)歷了從非法到合法的過程。雖然在美國和我國臺灣地區(qū)同性婚姻被確立為法律，然而在世界更多國家或地區(qū)同性婚姻還處在不合法的狀態(tài)。大部分的人都能夠輕易且自信地舉出關(guān)于法律是什么的例子，但“什么是法律”這個惱人已久的問題所表達(dá)出來的是關(guān)于法律一般本質(zhì)的困惑，人們抽象不出來[1]3-4。以上，法律形成過程的各異化、法律內(nèi)容的變化性以及法律內(nèi)容在世界各國非同一性，這些都造成了認(rèn)識法律的現(xiàn)實困惑。

二、法理論研究轉(zhuǎn)向：從定義到描述

社會事實方面，僅從上述同性婚姻合法化的實例就可以看出，要清晰地說明什么是法律確實有一定難度。理論方面，恰如哈特在《法律的概念》一書開篇所提到的，“什么是法律”的問題陷入了無止境的問答中，且思想家的回答不僅多元，還似是而非[1]1。經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)，關(guān)于“什么是法律”的學(xué)說有“判決說”“理性說”“意志說”“社會利益說”“社會控制說”“預(yù)測說”等，筆者無意一一剖析這些學(xué)說，僅嘗試總結(jié)出相關(guān)的理論研究轉(zhuǎn)向。

當(dāng)代法理學(xué)領(lǐng)域形成了以哈特為中心，緣起于約翰·奧斯丁，主要涉及到凱爾森、約瑟夫·拉茲和德沃金等人有關(guān)法理論的討論，筆者探討的法理論研究轉(zhuǎn)向便是以此為著眼點。需要說明的是，本部分在具體的闡釋過程中暫且不區(qū)分“法”與“法律”，且將學(xué)者的研究統(tǒng)一視為是關(guān)于法理論的研究，原因在于：第一，在法理論的探討中，“法”與“法律”是不可缺少的兩部分，因此，上述學(xué)者的法理論研究都涉及“法”以及“法律”。第二，對于“法”或“法律”，每位學(xué)者都有自己的理解，因而不可能對“法”或“法律”的定義進(jìn)行統(tǒng)一以及也不可能用兩者中的某一概念統(tǒng)稱所有學(xué)者的理論。第三，我國學(xué)界在翻譯或者在理解這些理論時并未將“法”與“法律”嚴(yán)格區(qū)分，因而存在混用的情形。第四，本部分重點在于探尋理論的研究轉(zhuǎn)向，也可以暫且不用區(qū)分“法”與“法律”，而將學(xué)者的理論統(tǒng)稱為法理論的相關(guān)研究。

約翰·奧斯丁的“法律命令說”被譽(yù)為是對法律的概念做了最為清晰而徹底的分析，其核心內(nèi)涵即法律是主權(quán)者發(fā)布的以制裁為后盾的普遍命令。約翰·奧斯丁認(rèn)為由于類比式修辭活動使得其他社會現(xiàn)象與嚴(yán)格意義的法發(fā)生了混同，造成了“法”一詞寬泛模糊，然而，實際上法只包括上帝法和人類法兩類，其中人類法又可以分為準(zhǔn)確意義上的法和不精確意義上的法。不精確意義上的法即實際存在的社會道德規(guī)則，而準(zhǔn)確意義上的法則是具有普遍性質(zhì)的命令。約翰·奧斯丁認(rèn)為：每一個實際存在的由人制定的法(或每一個我們徑直而且嚴(yán)格地使用“法”一詞所指稱的對象)是一個主權(quán)者個人或主權(quán)者群體以直接方式或間接方式向獨立政治社會中的一個成員或若干成員加以確立的[2]，對于這一定義，約翰·奧斯丁一再強(qiáng)調(diào)只是為了用來界定法理學(xué)的范圍，以區(qū)分法和其他各種社會現(xiàn)象，故此這一定義還留有缺憾，是不夠完善的。另外，約翰·奧斯丁將法嚴(yán)格限于立法者的命令，并未跟社會實踐聯(lián)系起來，因為在他看來，司法命令是用來強(qiáng)制執(zhí)行立法者所規(guī)定的命令的，是具體的、個別的和非一般性的命令，不屬于法的范疇。

凱爾森認(rèn)為：一個命令只有在它對它所指向的人有約束力、只有這個人應(yīng)當(dāng)做命令所要求做的事情時，才是一個規(guī)范[3]，在此基礎(chǔ)上，其提出了“法律規(guī)范理論”。凱爾森也嘗試著給法下一個定義，認(rèn)為法是人的行為的一種秩序，是由各種各樣規(guī)則構(gòu)成的、體系化的以及針對人的行為的一種強(qiáng)制秩序。與約翰·奧斯丁僅對法進(jìn)行分類不同，凱爾森構(gòu)建了一個認(rèn)識法的模型——法是動態(tài)的規(guī)范體系，是由基礎(chǔ)規(guī)范、一般規(guī)范和個別規(guī)范組成的自上而下的等級序列，且低級規(guī)范是按照高級規(guī)范決定的方式而創(chuàng)造的。另外，凱爾森認(rèn)為司法判決既是對法律的適用又是對法律的創(chuàng)造，即不僅立法必須通過司法判決及其執(zhí)行才趨于結(jié)束，而且司法行為亦可被當(dāng)成是個別規(guī)范的創(chuàng)造，這樣一來，法律也由此從一般與抽象走向個別與具體，以接觸社會生活、適用于現(xiàn)實。當(dāng)司法判決變成判例之時，司法判決又起著一般規(guī)范的作用，以上表明，凱爾森的法理論有了動態(tài)化、情景化的部分。

哈特構(gòu)想了一個搶匪困境，指出約翰·奧斯丁的命令理論未能區(qū)分因恐懼而對暴力的服從和因尊敬而對權(quán)威的遵循兩種情形并以此為邏輯起點構(gòu)建了其理論即“法律規(guī)則理論”，該理論認(rèn)為法體系的核心包括“由科予義務(wù)之初級規(guī)則與承認(rèn)、變更和裁判規(guī)則等次級規(guī)則之結(jié)合所產(chǎn)生的結(jié)構(gòu)”[1]88。與約翰·奧斯丁、凱爾森不同，哈特不再給法和法律下定義，而只是描述構(gòu)成法律的要素，闡釋和厘清作為一種復(fù)雜的包含著以規(guī)則來進(jìn)行規(guī)制之面向的社會和政治制度的“法律”。另外，哈特也開始明確說明社會實踐與法律的關(guān)系，認(rèn)為立法的權(quán)威是以人們對規(guī)則之接受的社會實踐為基礎(chǔ)，而一項法律規(guī)則科予義務(wù)的內(nèi)涵是人們對遵從某規(guī)則的一般要求，是持續(xù)且強(qiáng)烈的，而且對那些違反或有違反之虞之人所施加之社會壓力是強(qiáng)大的[1]78。哈特的法理論也包含動態(tài)化、情景化的因素，哈特不但認(rèn)為法律是一個開放性的結(jié)構(gòu)，故而存在著一些領(lǐng)域需要法官去根據(jù)具體情況創(chuàng)造規(guī)則。哈特還將判決先例視同立法一樣，是傳達(dá)一般化的行為標(biāo)準(zhǔn)即“什么是法律”的典型方法，只是立法是在最大限度上使用，判決先例是在最小限度上使用。

約瑟夫·拉茲在《法律體系的概念》一書的主題恰恰就是研究社會組織和它的規(guī)范結(jié)構(gòu)，而不是任何詞匯的含義[4]，故此，約瑟夫·拉茲提出了“法律體系理論”，將研究重點轉(zhuǎn)向識別法律體系，而不是定義法或法律。約瑟夫·拉茲認(rèn)為由于法律個別化的原則以及法律體系內(nèi)容上的豐富性、完整性和多樣性，法律體系容納了不同種類和不同模式的法律，亦因為如此，法律可以分為若干類型，其中基本的有D類法律(義務(wù)性法律)和P類法律(授權(quán)性法律)，而D類法律又可以組成DS類法律(使得適用一種制裁成為義務(wù)的法律)和MS類法律(僅僅允許適用制裁的法律)，而P類法律又可以分為PL類法律(授予立法權(quán)的法律)和PR類法律(規(guī)定性法律)。另外，約瑟夫·拉茲的法理論更加體現(xiàn)了社會性以及動態(tài)性的維度，其通過來源命題將法律歸于社會決策形成的實施階段，在他看來，法律只能依據(jù)某些社會事實而存在，從而也解釋了為什么法律有時是確定的，有時又是不確定的。

德沃金建立了“整體性的法律闡釋理論”，該理論的主要觀點是法律是一種闡釋性的概念，闡釋主體是法官，且作為內(nèi)在參與者的法官不能脫離于置身其中的社會實踐，必須在社會范圍之內(nèi)考慮法律[5],因此，法律處于動態(tài)循環(huán)的情境中：一方面，法律是社會解釋的結(jié)果，而社會是不斷變動的；另一方面，這種解釋的結(jié)果即法律反過來又會影響社會。德沃金還采用了“作為整體的法律”的研究方法，使得法官在解釋法律之時能確保法律是由一整套前后一致的、與正義和公平有關(guān)的原則和訴訟的正當(dāng)程序所構(gòu)成，這也要求法官將自己視為普通法系列的作者，在動態(tài)化解釋法律的過程中，立足當(dāng)代、追溯過去并對未來負(fù)責(zé)。為解決僵化的法律規(guī)則適應(yīng)不了法律動態(tài)化的情境這一問題，德沃金引進(jìn)了原則這一概念，將法律視為是由抽象原則和具體規(guī)則相結(jié)合，這樣，也使得法官在行使其自由裁量權(quán)時受到原則的約束，以此確保法官不會跨越到法律之外。

確實，有關(guān)法律是什么亦即“法概念”的爭議可稱得上是近百余年來法理學(xué)領(lǐng)域中的兩大爭議之一[6]。通過回溯凱爾森等的法理論，可以發(fā)現(xiàn)理論學(xué)家在試圖解答這一爭議時，雖然每個人都有自己的答案，但也呈現(xiàn)出一個研究轉(zhuǎn)向，主要體現(xiàn)為：第一，不再對“法”以及“法律”這一概念下定義，而是指出怎樣去認(rèn)識法與法律；第二，不再是純粹地、邏輯性地進(jìn)行學(xué)術(shù)探討，而是開始注重社會實踐的因素，主張動態(tài)地、情景化地去描述法與法律。

上述研究轉(zhuǎn)向在塔瑪納哈的法理論中得到了全部的印證。在塔瑪納哈的《一般法理學(xué)：以法律與社會的關(guān)系為視角》一書中，有關(guān)法或法律不可定義以及動態(tài)化、情景化的研究達(dá)到了極致。塔瑪納哈批判了法律是反映社會生活中習(xí)俗和道德的一面鏡子之鏡像命題，也對法律維持社會秩序的功能加以了否定，其認(rèn)為法律就是被貼上“法律”標(biāo)簽的各種各樣的以及發(fā)揮著各種功能的現(xiàn)象，是一系列社會實踐的產(chǎn)物，故此，不能從本質(zhì)主義的角度定義法律，只能尋找到一種識別法律的方式。在質(zhì)疑了西方傳統(tǒng)理論后，塔瑪納哈引入了不包含實質(zhì)性的內(nèi)容和預(yù)設(shè)以被適用于不同情境的定位概念的“社會域”，試圖構(gòu)建一個研究法律——社會關(guān)系的一般性框架，以溝通“一般”與“具體”之間的差異，即將那些對具體情境的考察結(jié)果納入一般的框架，同時依據(jù)一般的標(biāo)準(zhǔn)來比較各種不同的情形[7]。

三、路徑探尋：區(qū)分“法”與“法律”

造成上述現(xiàn)實困惑的原因是并未真正理解“法”和“法律”的內(nèi)涵，而上述法理論的研究轉(zhuǎn)向雖然表明了“法”或“法律”的只可描述性和不可定義性，但由于未能區(qū)分“法”與“法律”而存在一定的局限。以下部分，筆者試圖從“法”與“法律”的分立著手，以探尋解決現(xiàn)實困惑、回應(yīng)理論研究轉(zhuǎn)向的路徑。

第一，“法”與“法律”的區(qū)分是自發(fā)的、必要的。

近代之前，無論是西方還是東方，“法”與“法律”都是有區(qū)分的。在西方，“法”與“法律”最早的區(qū)分是西塞羅將Lex定義為具體的“法律”，將Jus認(rèn)為是抽象性質(zhì)的“法”，其中Lex的本質(zhì)是民眾選擇的較為公平的結(jié)果，Jus是自然的力量、明理之士的智慧和理性、合法和不合法的尺度[8]，這一區(qū)分，沿用至今。在英語中，雖然“法”與“法律”都用Law來表示，但使用時一般也通過Law、a Law和the Law來分別代指“法”、狹義的“法律”和廣義的“法律”[9]。在中國，秦漢以前一直用“法”來指具體意義上的法令、制度和規(guī)則等，但從商鞅開始則出現(xiàn)了以“律”代“法”的趨向，秦漢以后則主要用“律”作為具體的國家制定法的總稱，“法”則是統(tǒng)稱一切抽象的規(guī)范及原則。至于“法律”一詞，它的廣泛使用是在清末時期，主要是因為當(dāng)時日譯法律概念的輸入。“法律”一詞雖然在我國古代使用得很少，但也還是存在的，幾乎與“律”同義。馬建忠在未受日譯法律概念影響的《法律探原》一書中也論證了上述觀點。綜上，“法”與“法律”之間的清晰界線可謂是人類客觀直接而又本質(zhì)的自然認(rèn)識，是必要且合理的。

第二，“法律”的一元語詞結(jié)構(gòu)造成了各種混亂，是不合理的。

由于日本學(xué)者對漢語涵義的誤解，其將法語的loi翻譯為“法”，droit翻譯為“法律”，伴隨著日譯法律概念的輸入，最終造成了我國“法律”一詞的中心化、“法”一詞被邊緣化以及“律”一詞“消失”的格局，從此，在中國法律話語體系中，“法”與“律”不再保持原有分立的語詞結(jié)構(gòu)，“法律”成為了一切制定法的統(tǒng)稱，并排斥“法”“律”“律法”“律例”等詞，“法”僅部分地保留在“自然法”等概念中。俞江對這一局面的評價是——“法律”替代“法”和“律”，不是法律語詞現(xiàn)代化問題，而是一個人為干涉語詞自然發(fā)展的不成功的案例，筆者甚是贊同。

在中國自古形成的“法”“律”分立結(jié)構(gòu)中，“律”被清晰地定義為國家制定頒布的成文法，且人們在遵守統(tǒng)治者制定的“律”的同時，也依據(jù)“法”來判斷“律”是否合乎情理，故統(tǒng)治者在制定“律”時必須充分考慮民意，并在必要的時候順應(yīng)民意修正“律”。然而，“法律”一詞成為獨大的一元語詞結(jié)構(gòu)后，造成了諸多混亂：首先，“法律”一詞不僅將之前有關(guān)“律”的內(nèi)容全部包含甚至在某些語境下將規(guī)章、制度和黨內(nèi)文件等也統(tǒng)稱為“法律”，這便使得“法律”不再能被清晰地界定。其次，“法”“律”的分立結(jié)構(gòu)被打破以后，雖然“法”被部分地保留在“自然法”的概念中，具有價值判斷的功能，然而，“自然法”畢竟是從西方移植而來的概念，在中國好似與“人類社會”不相干，缺乏其生存的土壤,并且“自然法”更多地是作為一個法學(xué)流派與“實證法學(xué)派”并存，故此，制約“法律”的價值體系缺失，開始有了“惡法亦法”與“惡法非法”的爭論。再次，也因為沒有“法”這一形而上的規(guī)范引導(dǎo)“法律”，所以國家在制定“法律”之時缺乏清晰的價值依據(jù)，應(yīng)該賦予或排除哪些價值、應(yīng)該承認(rèn)或拒絕哪些法律，往往無從著手。最后，“法律”的一詞獨大，還使得中國法學(xué)與傳統(tǒng)斷裂，失去了自然發(fā)展的可能性，而且喪失了融合中西法學(xué)的契機(jī)，以至于至今都未能建立起健全的法學(xué)理論。

第三，區(qū)分“法”與“法律”以解決現(xiàn)實困惑，回應(yīng)理論轉(zhuǎn)向。

俞江認(rèn)為馬建忠在《法律探原》一書中描繪的“法”與“律”的語詞結(jié)構(gòu)由兩個層次組成，第一層次是“法”與“律”的分立，第二層次是將“法”分為“性法”和“律法”或“法律”，這樣的建構(gòu)雖可稱得上是一次體系化的整理，但也造成了“律”“律法”“法律”涵義的重合以及“法”和“律”涵義的交叉。誠然，《法律探原》中“律”“律法”“法律”有混用的情形，但從編章結(jié)構(gòu)可以看出“法律”其實是“定律”“用律”“廢律”“分律”的統(tǒng)稱，而“律法”是相較“律”來說較為抽象的統(tǒng)稱詞，是為了類型規(guī)整化而采用的。筆者認(rèn)為應(yīng)該構(gòu)建一個這樣的語詞結(jié)構(gòu)：首先將“法”視為是一個規(guī)律性的、形而上的、有價值判斷的和抽象的概念。其次，將“法”可以具體化分為基于人的群居本性、人情和人性等產(chǎn)生的、用以規(guī)范人的外部行為的“性法”以及以“律”為中心的、包括“定律”“用律”“廢律”“分律”等活動的“法律”。也就是說，“法”作為一個基礎(chǔ)性的概念，包括“性法”以及“法律”這兩種具體的內(nèi)涵?！胺ā迸c“法律”是抽象與具體、上位概念與下位概念的關(guān)系。

基于法所涉及的價值判斷、所包含的“性法”都是變動的，故“法”是一個動態(tài)的概念。比如，在中國古代實行“一夫一妻多妾制”，然而隨著人們價值觀念、生活態(tài)度的變化，現(xiàn)如今“一夫一妻制”才是合法的，再如“禁止酒駕”“禁止私刑”等也是隨著人們性情思想的變更才逐漸成為“法”。故此說，“法”只有在具體的情境中才能被認(rèn)識，是只能被描述的，然而“法律”雖然也是動態(tài)的，但“法律”是具體的、可以被定義的，因為“律”是指各國家立法機(jī)關(guān)通過特定程序所制定并公布的具有強(qiáng)制效力的規(guī)范性文件，而“法律”則是以“律”的形成、修正、廢除和適用等活動為中心，這也表明了上述理論研究轉(zhuǎn)向的局限，即未能區(qū)分“法”與“法律”，將此二者兼視為不可定義只可描述。當(dāng)然，因為在現(xiàn)今的中國法律話語體系里，“法律”已占有絕對地位，再將“法律”剔除而保留傳統(tǒng)法學(xué)所稱的“律”是不現(xiàn)實的。建議“法律”在保留原有“律”的全部含義的同時也進(jìn)行相應(yīng)限縮，將“律”限定為我國各級人民代表大會及其常務(wù)委員會通過特定程序制定的規(guī)范性文件，而“法律”則是與立法機(jī)關(guān)制定的“律”的相關(guān)系列活動，這樣，黨內(nèi)文件等便不再是“法律”，而是與“法律”并行的調(diào)整人行為的秩序規(guī)范。

我們還需進(jìn)一步弄清楚“法”和“法律”是怎樣形成的以及“法”與“法律”之間的關(guān)系是什么。從上述理論的研究趨勢可以看出，只有通過與社會的關(guān)系才能認(rèn)識“法”，那么，何為“法”與社會的關(guān)系？筆者認(rèn)為，法是社會各種力量制衡下所形成的、規(guī)范人們行為的抽象準(zhǔn)則。以美國同性婚姻為例，1996年以前，支持同性婚姻的力量還較為薄弱，那時同性婚姻是不被法所認(rèn)可的，甚至同性性行為還會受到法處罰，而隨著自由平等理念深入人心，同性婚姻得到了越來越多的支持，當(dāng)這股力量足夠大時，一些州就將同性婚姻納入法的范疇，繼而通過法院判例的形式固定成法律。再后來，支持同性婚姻的力量進(jìn)一步增大，于是乎在全美境內(nèi)都可視為“法”，并于2015年6月26日因美國聯(lián)邦最高法院的裁判而形成了“法律”。也許若干年以后，當(dāng)否定同性婚姻的力量反過來超越肯定同性婚姻時，同性婚姻也許不再受法律保護(hù)，其也將不屬于“法”的范疇。發(fā)現(xiàn)“法”的渠道主要有立法和司法，司法是其渠道的主要原因為，立法不是全面萬能的且立法有滯后性，而社會是變化的，當(dāng)某一具體案件找不到現(xiàn)有法律作為依據(jù)，但又不能不解決這一糾紛時，便需要依靠司法直接去尋找法，亦即去發(fā)現(xiàn)法，相應(yīng)地，立法與司法也是“法”轉(zhuǎn)化為“法律”的過程，其中在大陸法系的國家和地區(qū)立法是主要過程，英美法系的國家及地區(qū)“法”通過司法轉(zhuǎn)化為“法律”是其主要過程。

這樣一來，上述現(xiàn)實困惑也迎刃而解了。如情形一描繪的是同性婚姻由“法”變成“法律”的過程，在美國是通過聯(lián)邦最高法院判決即司法過程，而在我國臺灣地區(qū)則仍需通過“立法機(jī)構(gòu)”的制定或修改即立法程序。這兩個渠道都可行，至于選擇立法還是司法，與各個國家或地區(qū)的具體制度有關(guān)。情形二描繪的是同性婚姻在美國從非法到合法的過程，這是法的形成過程，主要取決于社會力量，其根本原因在于，受自由平等價值的影響，支持同性婚姻的力量越來越強(qiáng)，故而人們對同性婚姻的態(tài)度從不同意轉(zhuǎn)變?yōu)橥?，從部分同意轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆猓彩沟猛曰橐龃笾陆?jīng)歷了非法、不合法和合法的過程。情形三描繪的是同性婚姻合法還是非法在世界各國或地區(qū)并不一致，這是由各國或地區(qū)支持同性婚姻的社會力量不一樣所造成的，反對同性婚姻的力量占主導(dǎo)的國家或地區(qū)，同性婚姻則處于非法狀態(tài)；支持與反對同性婚姻的力量不相上下的國家或地區(qū)則采用民事結(jié)合、同居或注冊伴侶關(guān)系等折中方式來規(guī)范同性“婚姻”；支持同性婚姻的力量強(qiáng)大的國家或地區(qū)則已確立了有關(guān)同性婚姻合法的具體法律。

四、余論：“法”“法律”區(qū)分的具體應(yīng)用

借助“法”和“法律”的區(qū)分，可以看到贊成同性婚姻的這一派別通過與主流力量的博弈，使得自身力量逐漸增強(qiáng)，進(jìn)而使得同性婚姻經(jīng)歷了從非法到合法的過程，這一過程是同性婚姻支持者一方力量勝出的結(jié)果。在此，筆者無意去評價同性婚姻合法化是否符合道德倫理，也不想去討論這是否是政治家的“陰謀”等問題，但筆者想抽象出來，討論下“惡法”的有關(guān)問題，以此說明，區(qū)分“法”“法律”這兩個最基礎(chǔ)、最根本性的法學(xué)概念，有助于解決法學(xué)理論的疑難問題。

“惡法亦法”還是“惡法非法”是法學(xué)理論中頗具爭議性的問題，甚至可以說是分析法學(xué)派與自然法學(xué)派的長久辯題。筆者試圖從“法”和“法律”相區(qū)分的角度，為這一爭辯提供一個新的解釋。一個國家或地區(qū)的法律，有自生自發(fā)的也有刻意設(shè)計的(刻意設(shè)計的法律如“紅燈停綠燈行”等)，也就是說法律不只有自發(fā)的部分，還有人為制定的部分。如果法律是社會力量自發(fā)的勝利，這屬于經(jīng)驗的結(jié)果，無所謂價值判斷，便不存在“惡法”一說。如果沒有遵循社會力量的規(guī)律而制定法律，那便有可能是“惡法”，故此，關(guān)于“惡法亦法”與“惡法非法”的爭辯，從“法”和“法律”相區(qū)分的角度來看，就較為容易理解了。上述“法”與“法律”的區(qū)分，已經(jīng)明確了“法律”是經(jīng)過特定程序制定的規(guī)范性文件，而“法”是內(nèi)涵價值判斷的、基于人的群居性亦即社會力量等產(chǎn)生的抽象的秩序規(guī)范，那么，未遵循社會力量而制定的“惡法”當(dāng)然也是“法律”，只是因為違背了社會力量的規(guī)律，故而不屬于“法”，亦即“惡法亦法”、“惡法非法”的爭論可以簡單化理解為“惡法是法律，但惡法不是法?！?/p>

注釋：

①2013年Obergefell與自己的同性伴侶在馬里蘭州登記結(jié)婚，隨后伴侶因病離世。由于美國俄亥俄州尚未允許同性婚姻，因此Obergefell無法以配偶的身份出現(xiàn)在愛人的死亡證明上。他就此對州政府發(fā)起訴訟，并一直把官司打到了美國聯(lián)邦最高法院。參見Obergefell v.Hodges,135 S.Ct.2584(2015)。

②參見《臺灣“同性婚姻專法”草案出爐，“立院”通過后5月24日實施》(https://www.guancha.cn/politics/2019_02_21_490973.shtml)。

③一對男同性戀者貝克爾(Richard John Baker)和麥克康納爾(James Michael McConnell)因要求被告納爾遜(Nelson)頒發(fā)結(jié)婚證遭到拒絕，起訴至美國明尼蘇達(dá)州最高法院。原告認(rèn)為，美國明尼蘇達(dá)州的法律并未明確禁止同性結(jié)婚，如果該州的婚姻法只被解釋為適用異性婚姻，將會違背聯(lián)邦憲法。參見Baker v.Nelson,409 U.S.810,93 S.Ct.37(1972)。

④1990年12月17日，美國夏威夷州的女同性伴侶巴赫爾(Ninia Baehr)和丹賽爾(Genora Dancel)以及男同性伴侶羅德里格斯(Tammy Rodrigues)和普列吉爾(Antoinette Pregil)、梅里羅(Joseph Melillo)和拉貢(Pat Lagon)分別向夏威夷州的衛(wèi)生部提出結(jié)婚申請，均遭拒絕，他們于1991年5月，以衛(wèi)生部為被告向該州巡回法院提起共同訴訟，開始了Baehr v.Lewin案的漫長訴訟，時任夏威夷州衛(wèi)生部長雷文(John Lewin)參加了訴訟。參見Baehr v.Lewin,74 Haw.530,852 P.2d 44(1993)。

⑤參見Lawrence v.Texas,539 U.S.558 123 S.Ct.2472(2003)。

⑥參見Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass.309,798 N.E.2d 941(2003)。

⑦參見David von Drehle：How Gay Marriage Won(http://swampland.time.com/2013/03/28/how-gay-mar-riage-won)。

⑧民事結(jié)合(civil union)：通常在權(quán)利上等同或接近婚姻，但沒有婚姻的名分。

⑨同居或注冊伴侶關(guān)系(registered partnership)：在不同程度上，提供少于婚姻的權(quán)利。

⑩1991年11月，公安部經(jīng)安徽省公安廳轉(zhuǎn)給安徽省巢湖地區(qū)行署公安處的具體答復(fù)為：什么是同性戀以及同性戀的責(zé)任問題，在目前中國法律沒有明文規(guī)定的情況下，你們所反映的問題，原則上可不予受理，也不宜以流氓行為給予治安處罰。