芻議行政審計結論能否作為建設工程結算依據(jù)

文/李張威，安徽交控資本投資管理有限公司

1 反對者的“尚方寶劍”

認為不應該以審計結論為依據(jù)進行建設工程結算的人往往手持“尚方寶劍”，即最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見（[2001]民一他字第2號 2001年4月2日）表示：“審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)。”

人民法院也往往據(jù)此不以審計金額進行判決，認為審計監(jiān)督為行政監(jiān)督，僅僅是針對建設單位即業(yè)主對資金使用情況的監(jiān)督，而業(yè)主與施工單位之間系平等的民事合同關系，應該按照《合同法》意思自治原則進行工程價款結算，行政監(jiān)督不得干擾平等的民事行為，以行政審計金額作為依據(jù)進行結算違背了《合同法》，同時也沒有其他強制性法律法規(guī)予以明確支持。從而對工程價款進行司法鑒定或者對往來材料等進行實質性審查，最終做出判決。

2 “尚方寶劍”是個偽命題

很多人甚至法院以最高院的電話回復為依據(jù)從而否認所有審計結論的審定金額是對該電話回復的一種誤解。

2.1 適用前提的界定性導致“尚方寶劍”并非萬能

筆者認為最高院[2001]民一他字第2號電話回復僅僅是對某一個案件的處理回復，在司法實踐中雖然有一定的指導意義，但是不能脫離原始案件的限制性條件而變成普適性的依據(jù)。電話回復的適用前提是雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致，換而言之，當事人就工程決算價款已經(jīng)另行達成了協(xié)議，只是與審計結論不一致而已。暫且不論再此情況下排除審計結論是否合適，當從適用前提看，將最高院電話回復當成“尚方寶劍”，無論當事人雙方是否已經(jīng)達成一致意見而一律否認審計結論顯然不妥當。

2.2 國家建設項目審計的強制性排斥“尚方寶劍“的適用

一般而言，審計有兩種情況即任意審計和強制性審計。通常以國有資金為建設資金的項目屬于強制審計的范疇，審計機關被稱為“國家資產(chǎn)的看門者”，國家建設項目因是以國有資產(chǎn)投資或融資的建設項目，使用的是全體納稅人的錢，所以《審計法》規(guī)定國家建設項目審計制度?！秾徲嫹ā返?3條規(guī)定：“審計機關對國家建設項目預算的執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督?！薄秾徲嫹▽嵤l例》第22條規(guī)定：“審計機關應當對國家建設項目總預算或者概算的執(zhí)行情況、年度預算的執(zhí)行情況和年度決算、項目竣工決算，依法進行審計監(jiān)督。”可見，國家對國家建設項目的竣工決算，實行強制審計制度，國家以審計形式強制干預國家建設項目的工程決算。

2.3 “尚方寶劍”本身存在對審計性質的誤解

有人會認為以行政審計結論為依據(jù)進行結算違反合同法意思自治的原則，屬于行政強制干擾民事行為，最高院電話回復在一定程度上也持這種觀點。筆者認為持這種觀點是因為片面理解審計行為。事實上審計正是基于對合同的尊重和信守。我們知道審計定案的依據(jù)是施工合同、變更材料以及其他材料，審計是對建設單位和施工單位是否遵守施工合同以及合同履行情況的監(jiān)督，不允許建設單位和施工單位在合同或者變更之外，進行任何價款上的交易和操作。

2.4 《招投標法》對“尚方寶劍”的限制

我國《招標投標法》第46條第一款規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件盒中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其它協(xié)議。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算依據(jù)。

筆者在前面講過，審計的性質在于對合同執(zhí)行的嚴格監(jiān)督，是對合同的絕對尊重和履行。如果否認以審計結論作為結算依據(jù)而當事人雙方另外達成結算協(xié)議，顯然屬于對價款進行實質性變動，違背了招投標法相關規(guī)定，屬于黑白合同中的“黑合同”，依法歸于無效。因此經(jīng)過招投標的建設工程也必須以審計結論作為結算依據(jù)。

3 能否在民事訴訟中要求拋開審計結論進行司法造價鑒定

審計行政主管部門對國家建設項目進行審計并出具審計結論或者審計決定，是一種行政行為而非民事行為，是基于法律規(guī)定的行政權力而強制實施的，在審計結論違背審計部門撤銷或者經(jīng)行政審判撤銷之前是有效的，建設單位就應該按照審計結論進行付款，如已多支付的，應予以收繳。

施工單位對審計結論的準確性和有效性有異議，應該提起行政復議或者行政訴訟，走行政救濟途徑。法院無權在民事訴訟中判定審計結論不準確或者要求重新審計，更不能以司法造價鑒定代替審計結論而做出判決。在一份生效的行政文書未經(jīng)行政程序撤銷前，人民法院必須認定或者假定它是有效的、準確的，應該以審計結論作為判決國家建設項目承包合同案件的依據(jù)。

并非所有的建設工程都必須以審計結論為結算依據(jù)，但是屬于強制性審計或者經(jīng)過招投標的建設工程應該以審計結論作為唯一的結算依據(jù)。最高院電話回復不僅存在適用前提的局限性，而且其本身也存在于現(xiàn)行法律法規(guī)相違背的地方，根據(jù)新法優(yōu)于舊法，上位法優(yōu)于下位法的原則，理應排除其在諸多條件下的適用。