罪刑法定視閾下我國(guó)犯罪構(gòu)成的罪度問(wèn)題

王 冠

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州 450002)

根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定，犯罪是“危害社會(huì)，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”，并除“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形之外的行為。因此，行為的危害社會(huì)程度是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在我國(guó)立法體系中，刑事犯罪與行政違法只是具有危害程度的差別。例如，根據(jù)《治安管理處罰法》第二條規(guī)定，違反治安管理行為是“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，尚不夠刑事處罰”的行為。可見(jiàn)，《刑法》規(guī)定的犯罪與《治安管理處罰法》規(guī)定的違反治安管理行為之間具有明顯的銜接關(guān)系。對(duì)比《治安管理處罰法》規(guī)定的各種違反治安管理行為與《刑法》規(guī)定的個(gè)罪，這種銜接關(guān)系更為清晰①除《治安管理處罰法》外，我國(guó)尚有多部法律規(guī)定的行政違法行為與刑法規(guī)定的犯罪具有這種銜接關(guān)系。如《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《著作權(quán)法》、《專(zhuān)利法》、《商標(biāo)法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《海關(guān)法》、《土地管理法》、《安全生產(chǎn)法》、《藥品管理法》、《傳染病防治法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《文物保護(hù)法》、《兵役法》等。。而且，在程序方面，我國(guó)行政處罰法等法律法規(guī)也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的相關(guān)程序?！缎姓幜P法》第二十二條規(guī)定:“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條也規(guī)定:“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！币虼耍锒?，即行為危害社會(huì)的程度，是犯罪成立不可或缺的因素之一。

一、罪度在我國(guó)刑法規(guī)定中的表現(xiàn)

我國(guó)刑法中涉及罪度問(wèn)題的明文規(guī)定有四種:第一種是情節(jié)犯，即構(gòu)成犯罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”的情況。例如刑法第一百三十條、第一百六十二條之一、第二百五十五條、第二百六十條等。第二種是數(shù)量犯，即構(gòu)成犯罪要求“銷(xiāo)售金額”、“偷逃稅額”、“違法所得”“數(shù)量(額)較大”或“數(shù)量(額)巨大”的情況。例如刑法第一百四十條、第一百五十三條、第一百六十三條、第一百六十五條、第一百七十五條等。第三種是危險(xiǎn)犯，即構(gòu)成犯罪要求行為造成某種危害社會(huì)的危險(xiǎn)的情況。例如刑法第一百一十六條、第一百一十七條、第一百四十一條、第一百四十三條、第一百四十五條等。第四種可稱(chēng)為“后果犯”①后果不同于結(jié)果。犯罪結(jié)果與犯罪行為之間具有直接因果關(guān)系;后果犯之后果是在犯罪結(jié)果發(fā)生后可能產(chǎn)生的危害事態(tài)，與行為之間僅具有間接因果關(guān)系。，即構(gòu)成犯罪要求“后果嚴(yán)重”、“損失較大”、“重大事故”及其他嚴(yán)重犯罪后果的情況。例如刑法第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條、第一百三十三條、第一百四十七條等。

另外，根據(jù)我國(guó)刑法第十三條“但書(shū)”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，因此，在我國(guó)，除上述刑法明文規(guī)定構(gòu)成犯罪需要某種危害程度判斷的情形之外，其他犯罪形態(tài)(例如行為犯)的成立同樣需要危害達(dá)到相當(dāng)程度。因此，在一定意義上可以說(shuō)，在我國(guó)，罪度是所有犯罪成立的必備要素。

關(guān)于罪度在犯罪成立中的定位，究竟是將其作為犯罪成立思路中的一個(gè)獨(dú)立階段，還是將其消解還原為犯罪客觀方面或主觀方面的構(gòu)成要素?筆者認(rèn)為，罪度判斷是犯罪成立思路中的一個(gè)獨(dú)立判斷階段。理由如下:第一，從罪度判斷的功能角度考慮，罪度是刑事違法行為(犯罪)區(qū)別于行政違法行為等其他種類(lèi)違法行為的關(guān)鍵。單純從行為構(gòu)成要素而言，犯罪與行政違法行為并無(wú)二致。在德國(guó)，學(xué)界也認(rèn)為犯罪行為與違反秩序行為(大體相當(dāng)于我國(guó)行政違法范疇的違反治安管理行為)之間僅有量的區(qū)別而無(wú)質(zhì)的不同?！胺缸镄袨楹瓦`反秩序行為是不能根據(jù)是否存在或者缺乏法益的損害來(lái)加以區(qū)分的，因?yàn)閮烧叨紦p害了法益”;“在犯罪行為和違反秩序行為之間，并不存在界限清楚的質(zhì)量性區(qū)別”;“這種犯罪行為和違反秩序行為的區(qū)別，主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的”［1］。因此，從行為構(gòu)成方面無(wú)從區(qū)分犯罪與行政違法行為。罪度判斷即對(duì)行為危害程度的考量是區(qū)分犯罪與行政違法行為的關(guān)鍵所在。國(guó)家正是通過(guò)調(diào)控罪度而適時(shí)調(diào)整犯罪圈的范圍，在犯罪化與非犯罪化之間保持動(dòng)態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的刑事政策目標(biāo)。因此，罪度判斷在犯罪成立思路中具有獨(dú)特的功能，宜賦予其獨(dú)立階段的定位為妥。第二，從罪度內(nèi)容角度考慮，對(duì)于數(shù)額、危險(xiǎn)、后果尚可認(rèn)定為客觀要素(但即使對(duì)于這些類(lèi)型的犯罪，實(shí)踐中也不能僅僅根據(jù)法律規(guī)定的數(shù)額、危險(xiǎn)、結(jié)果來(lái)決定罪與非罪，仍然可能需要綜合衡量其他情節(jié)判斷罪度進(jìn)而決定罪與非罪)，而對(duì)于情節(jié)犯，則因其涵蓋內(nèi)容寬泛而不宜單純歸入客觀方面或主觀方面，因此，無(wú)論是將情節(jié)并入犯罪客觀方面或主觀方面均有無(wú)法解決的歸類(lèi)方面的困難。第三，從體系銜接的角度考慮，構(gòu)成要件性故意與過(guò)失認(rèn)識(shí)的內(nèi)容與法定客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容具有對(duì)應(yīng)關(guān)系②這在大陸法系刑法理論中被稱(chēng)為構(gòu)成要件的責(zé)任限定機(jī)能。，而無(wú)論情節(jié)犯的“情節(jié)”、數(shù)額犯的“數(shù)額”、危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”還是后果犯的“后果”，都不屬于故意或過(guò)失的認(rèn)識(shí)范圍，這種情況被我國(guó)部分學(xué)者稱(chēng)為“客觀的超過(guò)性要素”［2］。將“情節(jié)”、“數(shù)額”、“危險(xiǎn)”、“后果”并入犯罪客觀方面會(huì)導(dǎo)致犯罪故意與過(guò)失認(rèn)定上的混亂。因此，不能將罪度內(nèi)容并入犯罪客觀要件或主觀要件。犯罪本質(zhì)特征是通過(guò)犯罪構(gòu)成事實(shí)所反映出來(lái)的相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性，而這個(gè)危害程度則需要在行為符合犯罪構(gòu)成要件(構(gòu)成事實(shí))的基礎(chǔ)上進(jìn)行獨(dú)立的判斷(價(jià)值衡量)，因此，罪度判斷應(yīng)是犯罪成立思路中的獨(dú)立階段。

二、我國(guó)刑法規(guī)定罪度的正當(dāng)根據(jù)

盡管罪度判斷在當(dāng)今世界各國(guó)司法中不可或缺，但考諸各國(guó)立法，只有我國(guó)、俄羅斯等國(guó)在刑法個(gè)罪條文中明確規(guī)定犯罪的罪度。如關(guān)于盜竊罪，日本刑法第235條(盜竊)規(guī)定:“竊取他人的財(cái)物的，是盜竊罪，處10年以下懲役?！钡聡?guó)刑法第242條規(guī)定:“意圖盜竊他人動(dòng)產(chǎn)，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或罰金?！倍叨贾皇且?guī)定犯罪的行為方式，而未規(guī)定罪度的問(wèn)題。而根據(jù)我國(guó)刑法第二百六十四條的規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪不僅要求具有盜竊行為，而且必須符合“數(shù)額較大”或“多次盜竊”的罪度方面的條件。

對(duì)于此種差異應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)呢?國(guó)外及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多認(rèn)為我國(guó)這種立法規(guī)定因不明確而導(dǎo)致司法擅斷，違反罪刑法定原則，有礙刑法保障功能。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田對(duì)此評(píng)論指出，中國(guó)法制通過(guò)刑法與刑事訴訟法的配合規(guī)定，固比“我國(guó)”(意指中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)——引者注)現(xiàn)行法之較能解決微罪問(wèn)題，經(jīng)由刑事司法實(shí)踐，而能達(dá)到微罪非罪之境，但依中國(guó)刑法第十三條但書(shū)之規(guī)定，罪與非罪之區(qū)別乃在于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，故罪與非罪之區(qū)別并非質(zhì)之不同，只是量之不同而已。刑事司法依此量差規(guī)定作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，亦因欠缺客觀之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則，特別是在分則之規(guī)定上有為數(shù)不少之構(gòu)成要件，系依程度上的量差作為構(gòu)成要素者，如情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重，情節(jié)輕微或者情節(jié)較輕，情節(jié)惡劣或特別惡劣，數(shù)額巨大或數(shù)額較大，嚴(yán)重?fù)p失或重大損失，嚴(yán)重后果或后果特別嚴(yán)重或危害特別嚴(yán)重，罪惡重大等，更使刑法喪失其確定安定性，了無(wú)保障功能而言，即使在總則設(shè)有犯罪定義之規(guī)定，亦無(wú)法彌補(bǔ)此等違背構(gòu)成要件明確性原則所形成之弊。因此，雖說(shuō)是中國(guó)法的規(guī)定，固能達(dá)到微罪非罪之結(jié)果，但其規(guī)定可能破壞刑法保障功能之弊，則千百倍于解決微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿［3］。

筆者認(rèn)為，評(píng)價(jià)事物不能脫離其存在的特定時(shí)空而抽象地予以褒貶毀譽(yù)。是否在刑法中規(guī)定罪度，不僅是一個(gè)立法的技術(shù)性問(wèn)題，而且涉及每個(gè)民族的文化觀念與各個(gè)國(guó)家的體制架構(gòu)與權(quán)力分配。

(一)在立法技術(shù)層面

刑法個(gè)罪條文明確規(guī)定犯罪的罪度在我國(guó)刑法立法與理論的語(yǔ)境中具有合理性。

一方面，關(guān)于犯罪的概念，我國(guó)刑法第十三條規(guī)定，一切危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這顯然意味著我國(guó)刑法中犯罪概念所要求的行為，是一定的質(zhì)和一定的量的統(tǒng)一，不但要求行為具有社會(huì)危害性，而且這種危害性必須要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。這也是我國(guó)立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)的一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，也正因?yàn)槿绱?，我?guó)刑法理論認(rèn)為，“行為具有一定的社會(huì)危害性，是犯罪最基本的特征”;“沒(méi)有社會(huì)危害性，就沒(méi)有犯罪;社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?，也不?gòu)成犯罪”［4］。因此，在刑法個(gè)罪條文中明確規(guī)定犯罪的罪度是與我國(guó)刑法立法對(duì)于犯罪的實(shí)質(zhì)性概念規(guī)定和理論關(guān)于犯罪根本特征描述的回應(yīng)與具體體現(xiàn)。反觀外國(guó)，立法與理論一般僅從形式上定義犯罪。如屬于大陸法系國(guó)家的瑞士1937年刑法第1條對(duì)犯罪的定義是:“用刑罰威脅所確然禁止的行為”;英美法系國(guó)家法律則因其鮮明的程序性特征而更為注重犯罪的形式(程序)概念，犯罪被認(rèn)為是法院認(rèn)定為或國(guó)會(huì)不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應(yīng)用刑事訴訟程序加以處理的錯(cuò)誤行為［5］。與這種形式化的犯罪概念相對(duì)應(yīng)，外國(guó)刑法個(gè)罪條文中既無(wú)必要亦無(wú)可能明確規(guī)定犯罪的罪度。

另一方面，我國(guó)刑法規(guī)定的刑罰體系由主刑與附加刑構(gòu)成。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑五種刑罰方法。附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)三種刑罰方法。附加刑由財(cái)產(chǎn)刑、資格刑構(gòu)成，在整個(gè)刑罰體系中處于從屬的地位。在刑法分則中，各罪的法定刑都是以主刑為主體的，不但有期徒刑可以適用于所有犯罪，而且規(guī)定無(wú)期徒刑、死刑的條文占有相當(dāng)大的比例，而附加刑的作用十分有限。綜觀整個(gè)刑法總則與分則對(duì)刑罰的規(guī)定，明顯可以看出這是一個(gè)以自由刑為中心的刑罰體系，相對(duì)于西方國(guó)家以罰金和自由刑為中心的刑罰體系而言，我國(guó)刑罰屬于重刑化結(jié)構(gòu)。而這種重刑化刑罰結(jié)構(gòu)所要求的與此相適應(yīng)的危害行為當(dāng)然也須具有較嚴(yán)重的危害性。只有這樣，才能體現(xiàn)刑法公正報(bào)應(yīng)的價(jià)值要求，也才能符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。因此，在刑法個(gè)罪條文中明確肯定犯罪的嚴(yán)重程度也是與我國(guó)相對(duì)重刑化的刑罰結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的。

(二)在民族法律文化層面

構(gòu)成犯罪要求行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的危害程度與我國(guó)民族心理深層對(duì)于犯罪嚴(yán)厲的道德譴責(zé)態(tài)度有關(guān)。罪與惡是法律與道德關(guān)系框架內(nèi)的一對(duì)矛盾。罪是國(guó)家對(duì)于行為的法律評(píng)價(jià);惡是社會(huì)對(duì)于行為人的道德譴責(zé)。人類(lèi)處于前文明時(shí)代，有社會(huì)(非嚴(yán)格意義上)而無(wú)國(guó)家，罪與惡(均非嚴(yán)格意義上)混同;人類(lèi)進(jìn)入文明時(shí)代，作為階級(jí)統(tǒng)治工具的國(guó)家從社會(huì)公共機(jī)構(gòu)中分離出來(lái)，罪與惡因此也各自具有了不同的評(píng)價(jià)主體與評(píng)價(jià)后果。因此，只要國(guó)家與法律尚未消亡，罪與惡作為不同范疇內(nèi)的概念，始終會(huì)保持一定程度的張力。但在中西方，這種張力的作用程度及解決辦法卻顯著不同。在西方法治社會(huì)，雖然因?yàn)閷W(xué)者們認(rèn)識(shí)到“不斷堅(jiān)持說(shuō)道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對(duì)法律的不信任和敵對(duì)的東西”［6］，所以學(xué)術(shù)界也承認(rèn)“法律的一個(gè)恰當(dāng)功能就是要改善人們的道德，而不只是防止對(duì)第三方造成明顯的傷害”［7］，但自啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)代費(fèi)爾巴哈嚴(yán)格區(qū)分法與道德并據(jù)此確立罪刑法定原則以來(lái)，罪與惡的分立已成為社會(huì)共識(shí)?！胺蓪?duì)個(gè)人道德行為的節(jié)制不應(yīng)超過(guò)‘維持公共秩序’以及‘保障規(guī)模不受侵害與侵犯’的必要程度，換句話說(shuō)，某些范圍內(nèi)的道德，最好留給個(gè)人的良心去斟酌。”［8］在中國(guó)傳統(tǒng)禮治社會(huì)，國(guó)源于家，家國(guó)一體［9］，以儒學(xué)為指導(dǎo)思想的國(guó)法在一定意義上是家庭倫理的延伸與擴(kuò)展①《大學(xué)》所載“齊家、治國(guó)、平天下”的論斷在我國(guó)已是耳熟能詳之語(yǔ)實(shí)非偶然。，因此，法律(表現(xiàn)為中國(guó)古代的“刑”)與道德(表現(xiàn)為中國(guó)古代的“禮”)具有密不可分的關(guān)系?！岸Y之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”［10］，二者共同構(gòu)成統(tǒng)治的兩手策略，即所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”［11］。這種制度安排造成的結(jié)果是，“在中國(guó)人心目中，他們的道德法律簡(jiǎn)直是自然法律——外界的、積極的命令——強(qiáng)迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則”，“在中國(guó)道德是一樁政治的事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來(lái)主持”［12］。在這種傳統(tǒng)社會(huì)體制下，我國(guó)民間對(duì)于犯罪的道德譴責(zé)與西方社會(huì)里民眾對(duì)于犯罪的態(tài)度不可同日而語(yǔ)。雖然我國(guó)已步入現(xiàn)代，滄海桑田之際，社會(huì)發(fā)生了天翻地覆的變化，但毋庸置疑，以儒學(xué)為核心的中國(guó)傳統(tǒng)作為一種無(wú)法割舍的歷史文化積淀仍在國(guó)人的心理深處發(fā)揮著潛移默化的至深至遠(yuǎn)的影響。因此，構(gòu)成犯罪要求行為具有相當(dāng)嚴(yán)重的危害程度是與我國(guó)民族心理潛意識(shí)中對(duì)于犯罪的嚴(yán)厲的道德譴責(zé)態(tài)度相適應(yīng)的。在我國(guó)社會(huì)觀念中，“犯罪”一詞不僅是對(duì)行為危害性的嚴(yán)厲否定評(píng)價(jià)，更代表著對(duì)行為人主觀品格的嚴(yán)厲否定評(píng)價(jià)，一個(gè)人只要被冠之以“罪犯”，甚至只是受到懷疑的“犯罪嫌疑人”，就被人們歸入社會(huì)的“另類(lèi)”，受到社會(huì)的歧視和排斥，其所享有的權(quán)利基本就處于不受?chē)?guó)家和社會(huì)尊重和保護(hù)的境地。因此，“犯罪”一詞在中國(guó)社會(huì)所受的否定評(píng)價(jià)遠(yuǎn)較西方社會(huì)嚴(yán)厲得多，其所帶來(lái)的法律后果和社會(huì)后果也嚴(yán)重得多。事實(shí)上，這樣評(píng)價(jià)背景下的“犯罪”概念是包含了一定危害量的，也就是對(duì)犯罪“度”的要求。

(三)在國(guó)家的體制架構(gòu)與權(quán)力分配層面

我國(guó)通過(guò)立法規(guī)定犯罪罪度，將危害輕微的行政違法行為的管轄權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)僅保留對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為的管轄權(quán)，反映了我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r對(duì)于積極政府的客觀需要。

對(duì)于違法行為的管轄權(quán)分配問(wèn)題，即是由法院或政府處理一切違法行為還是由法院和政府分享對(duì)違法行為的處理決定權(quán)，因社會(huì)發(fā)展與時(shí)代形勢(shì)差別而有所不同。

在專(zhuān)制時(shí)代，擁有至高無(wú)上地位的所謂“全能”統(tǒng)治者對(duì)萬(wàn)事萬(wàn)物統(tǒng)攬一切大權(quán)，社會(huì)只有統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之別，而無(wú)所謂行政、立法與司法的國(guó)家權(quán)力之分。在專(zhuān)制社會(huì)里，統(tǒng)治者“言出法隨”，自行認(rèn)定與處理“違法”，無(wú)有任何掣肘②如我國(guó)封建社會(huì)長(zhǎng)期的“行政兼理司法”傳統(tǒng)即是典型體現(xiàn)。。在專(zhuān)制社會(huì)，即使有所謂行政官員與司法官員的區(qū)分，也只是職能分工的不同，譬如人之手足之分，絕無(wú)現(xiàn)代分權(quán)制衡的意義。

在法治時(shí)代，社會(huì)公眾吸取專(zhuān)制時(shí)代的教訓(xùn)，將國(guó)家權(quán)力分解為立法、行政、司法三權(quán)，通過(guò)立法與司法限制適用廣泛、運(yùn)用靈活因而也是對(duì)公民權(quán)利與自由威脅最大的行政權(quán)。在法治時(shí)代，消極政府論成為社會(huì)思潮的主流，行政機(jī)關(guān)(政府)擔(dān)當(dāng)之角色限于“守夜人”，僅具有依法行政之權(quán)(責(zé))，認(rèn)定違法與決定處罰皆屬司法的當(dāng)然涵義，政府無(wú)權(quán)染指。

在當(dāng)今之福利時(shí)代，受發(fā)端于第二次世界大戰(zhàn)前夕的美國(guó)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的成功事例尤其是戰(zhàn)后凱恩斯主義的影響，公眾對(duì)于政府運(yùn)用行政權(quán)力積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)事務(wù)的呼聲高漲，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展產(chǎn)生的日益繁多而復(fù)雜的社會(huì)事務(wù)客觀上也要求政府積極介入解決，這就不可避免地帶來(lái)了立法、司法與行政權(quán)之間的此消彼長(zhǎng)。對(duì)于行政權(quán)擴(kuò)張而產(chǎn)生的行政權(quán)同司法權(quán)之間的關(guān)系問(wèn)題，不同國(guó)家因其歷史文化傳統(tǒng)、社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r、民族心理慣性等諸多因素的差別而采用不同的方式處理。

在大陸法系國(guó)家，除日本情況特殊之外，多數(shù)國(guó)家因歷史上中央集權(quán)制傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)，國(guó)家權(quán)力架構(gòu)上行政權(quán)處于優(yōu)勢(shì)地位，國(guó)民對(duì)國(guó)家權(quán)力持信賴(lài)而非防范態(tài)度，故而在處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問(wèn)題上，這些國(guó)家奉行司法與行政絕對(duì)分立原則，制定獨(dú)立的行政法，設(shè)立獨(dú)立于普通司法系統(tǒng)之外的行政法院或由行政系統(tǒng)自身來(lái)處理行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的爭(zhēng)議。在處理行政爭(zhēng)議的程序方面，行政法院采取介于行政程序與普通司法程序之間的獨(dú)立的行政訴訟程序處理案件。這種行政訴訟對(duì)行政相對(duì)人因行政機(jī)關(guān)侵權(quán)而給予的救濟(jì)是一種事后救濟(jì)，即行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)具有優(yōu)位性，無(wú)須在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人兩造平等的基礎(chǔ)上由司法機(jī)關(guān)予以居中裁斷;如果行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)有誤，侵害了相對(duì)人的合法權(quán)利，也只是在事后給予相應(yīng)補(bǔ)救而已。

在英美法系國(guó)家，因歷史原因王權(quán)受到一定限制，在國(guó)家權(quán)力架構(gòu)上立法權(quán)和司法權(quán)對(duì)行政權(quán)形成有力的牽制，國(guó)民對(duì)政府權(quán)力持不信任和防范的態(tài)度，故而在處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問(wèn)題上，英美國(guó)家(特別是美國(guó))奉行司法與行政相互制衡原則，由普通法院依兩造平等的普通訴訟程序處理行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)相對(duì)于相對(duì)人而言并無(wú)優(yōu)位性①早期的英美法系國(guó)家學(xué)者對(duì)大陸法系國(guó)家獨(dú)立的行政法之說(shuō)嗤之以鼻。如英國(guó)學(xué)者戴西在1885年出版的《憲法研究導(dǎo)論》中認(rèn)為，行政法是法國(guó)的東西，是保護(hù)官吏特權(quán)的法律。這種偏見(jiàn)一直遷延很長(zhǎng)時(shí)間，直到1935年，英國(guó)高等法院首席法官休厄特還說(shuō)行政法是大陸法的行話，為英國(guó)人所不能理解。。即使在第二次世界大戰(zhàn)之后，英美等國(guó)因社會(huì)形勢(shì)變化導(dǎo)致行政權(quán)積極擴(kuò)張而產(chǎn)生了所謂的“獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)”，這些機(jī)構(gòu)集行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)于一身，其做出的處理決定亦無(wú)終裁性，也要受法院復(fù)審制約［13］。至于日本，因第二次世界大戰(zhàn)后受美國(guó)法影響甚大，法律程序中的平等對(duì)抗性也十分明顯。根據(jù)1949年《日本憲法》規(guī)定，一切司法權(quán)屬于法院，并“不得設(shè)置特別法院”。據(jù)此日本廢除了戰(zhàn)前仿照德國(guó)設(shè)立的行政裁判所系統(tǒng)，將行政案件的審判權(quán)全部交給普通法院系統(tǒng)——司法裁判所行使，真正形成了一元化的司法體制。日本甚至將戰(zhàn)前制定的《違警罪即決條例》和《警察犯處罰條例》視為違憲，并于1949年另行頒布《輕犯罪法》。日本《輕犯罪法》規(guī)制的是危害較輕的行為，具有治安法規(guī)的性質(zhì)，但是，警察機(jī)關(guān)只有告訴權(quán)，處理權(quán)卻屬于司法裁判所［14］。

反映此種社會(huì)形勢(shì)變遷對(duì)法律影響的典型事例當(dāng)屬德國(guó)所謂“行政犯”(即行政違法行為)的法律歸屬問(wèn)題的戲劇性變化。18世紀(jì)至19世紀(jì)中期，德意志諸邦仍處于封建專(zhuān)制社會(huì)，理論界主流也認(rèn)可所謂“警察犯”(Vebertretung)與“警察刑法”(Polizeistrafgesefz)的概念。所謂警察犯，即由行政官?gòu)d(警察)依據(jù)專(zhuān)門(mén)立法(警察刑法)處罰違法者。著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈于1813年為拜耶州起草刑法時(shí)，就將違法行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容分為“法律破壞”和“警察違反”兩種。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的刑法典僅應(yīng)規(guī)定“法律破壞”，具體可分為重罪和輕罪;對(duì)于“警察違反”即“違警罪”，應(yīng)規(guī)定在專(zhuān)門(mén)的警察刑法中。費(fèi)爾巴哈的這一設(shè)計(jì)首先在弗登堡1839年《警察刑法典》中得以實(shí)現(xiàn)，隨后，黑森、巴伐利亞、巴登先后于1847年、1861年和1863年制定了所謂的《警察刑法典》。但隨著社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展，到1871年德國(guó)刑法典制定之時(shí)，許多學(xué)者與社會(huì)名流便紛紛對(duì)警察刑法發(fā)表反對(duì)意見(jiàn)，甚至認(rèn)為，“任何想?yún)^(qū)分警察犯與刑事犯的努力都是徒勞無(wú)益的”［15］。最終，1871年《德國(guó)刑法典》又將違警行為納入其中，如此便形成重罪、輕罪、違警罪三分法的立法格局。第二次世界大戰(zhàn)之后，面對(duì)社會(huì)發(fā)展對(duì)行政權(quán)積極作為的客觀需要，聯(lián)邦德國(guó)于1949年和1952年制定了《經(jīng)濟(jì)刑法典》和《違反秩序法典》，并最終通過(guò)全面修改《經(jīng)濟(jì)刑法典》、《違反秩序法典》和制定頒布新《刑法典》(即1975年聯(lián)邦德國(guó)刑法)，犯罪行為與違反秩序行為徹底實(shí)現(xiàn)了分離。“1975年1月1日(即德國(guó)新刑法生效之日——引者注)之后，當(dāng)時(shí)的全部違章行為，即那些過(guò)去使用500馬克以下罰金或者6個(gè)星期以下關(guān)押進(jìn)行懲罰的行為，都從刑法典(舊版本刑法典第360條以下)中被清除出去，轉(zhuǎn)變成為違反秩序行為中的重要組成部分。另外，那些僅僅使用罰款加以懲罰的違反秩序行為的數(shù)量，仍然一直處于穩(wěn)定增長(zhǎng)的狀態(tài)之中?！保?6］根據(jù)德國(guó)違反秩序法的規(guī)定，對(duì)違反秩序行為的追究與處罰權(quán)歸屬于行政機(jī)關(guān)，相對(duì)人如對(duì)處罰決定不服可向行政機(jī)關(guān)申訴，并通過(guò)行政機(jī)關(guān)向法院申訴。由此可見(jiàn)，這種違反秩序行為屬于行政違法而非刑事違法(犯罪)的范疇。德國(guó)學(xué)術(shù)界也認(rèn)為，違反秩序行為的本質(zhì)是一種倫理中性的“行政不服從”(Verwaltungsungehorsam)，與本質(zhì)是“法益侵害”、倫理上受否定評(píng)價(jià)的犯罪分屬不同的畛域。至于今日德國(guó)理論研究中有時(shí)仍稱(chēng)違反秩序法為“行政刑法”，但學(xué)術(shù)界皆認(rèn)可其并非真正嚴(yán)格意義的“刑法”了，只是約定俗成之語(yǔ)而已。

具體到我國(guó)實(shí)際情況而言，我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中大國(guó)，仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，改革開(kāi)放后雖有很大發(fā)展，但總體而言經(jīng)濟(jì)和社會(huì)狀況仍十分落后;同時(shí)，當(dāng)前我國(guó)面臨著世界新科技革命與經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。這些客觀條件決定了我們面臨一個(gè)歷時(shí)性問(wèn)題要在共時(shí)性中解決的局面。我國(guó)要想在相對(duì)較短的時(shí)期內(nèi)趕超發(fā)達(dá)國(guó)家，不可能走歐美國(guó)家自然演進(jìn)式的發(fā)展道路，必須借鑒一些后起的新興國(guó)家(如日本、德國(guó)等)的成功經(jīng)驗(yàn)，由政府積極運(yùn)用行政權(quán)力引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展。因此，在我國(guó)，行政權(quán)相對(duì)于立法和司法處于相對(duì)優(yōu)位的國(guó)家體制結(jié)構(gòu)在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)不會(huì)改變，行政機(jī)關(guān)擁有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)相對(duì)較大的自由裁量權(quán)(包括對(duì)行政違法行為的管轄權(quán))也勢(shì)所難免。而且，行政違法行為數(shù)量繁多，案情瑣碎，專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)，適宜由行政機(jī)關(guān)處理;我國(guó)當(dāng)前的司法資源又很有限，如果這些案件都由司法機(jī)關(guān)適用司法程序解決則恐當(dāng)前負(fù)荷業(yè)已十分沉重的司法機(jī)關(guān)不勝訟累。(例如，每年全國(guó)僅治安案件發(fā)案數(shù)就大大超過(guò)刑事案件發(fā)案數(shù)。關(guān)于我國(guó)刑事案件與治安違法案件的數(shù)量對(duì)比，詳見(jiàn)下表)另一方面，對(duì)于行政違法行為的處罰畢竟相對(duì)較輕，即使發(fā)生錯(cuò)誤，我國(guó)也已建立起一系列卓有成效的制度予以事后救濟(jì)①根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定與國(guó)家體制，對(duì)于行政機(jī)關(guān)侵犯行政相對(duì)人權(quán)利引起的救濟(jì)途徑，主要有向人大常委會(huì)提出申訴、向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)提出控告、信訪、行政復(fù)議和行政訴訟等。其中行政復(fù)議和行政訴訟是法律規(guī)定的兩種主要救濟(jì)方式。。因此，這種制度安排是適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前和今后一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求的。

1986—1997年全國(guó)刑事案件和治安違法案件數(shù)量表

由上述分析可見(jiàn)，在我國(guó)，刑法個(gè)罪條文中明確規(guī)定犯罪的罪度具有合理性。但這種罪度規(guī)定是否就會(huì)“因欠缺客觀之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則”，甚至“了無(wú)保障功能而言”呢?

筆者認(rèn)為，上述批判有言過(guò)其實(shí)之嫌，持此論者僅從事物表象之一隅觀察而缺乏綜觀大局的全面考量和對(duì)此中機(jī)理的深入分析。事實(shí)上，由于非犯罪化思潮的影響和輕微危害行為入罪本身的不合理性，在實(shí)踐中，現(xiàn)代世界各國(guó)對(duì)于構(gòu)成犯罪都要求行為危害程度相對(duì)較為嚴(yán)重。由于國(guó)(區(qū))情不同，各個(gè)國(guó)家(地區(qū))解決這一問(wèn)題的方法也有一定差別:

第一種途徑是通過(guò)立法規(guī)定罪度以限制入罪范圍，一般稱(chēng)之為“立法定性加定量”，這方面的立法以中國(guó)、俄羅斯等國(guó)為代表。此種方法的特色前已述及，茲不贅述。

第二種途徑是通過(guò)司法實(shí)踐中對(duì)立法規(guī)定的合理解釋限制入罪范圍，以日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表。如前所述，日本刑法中關(guān)于犯罪只有行為類(lèi)型的規(guī)定，而無(wú)危害程度的要求。但在司法實(shí)踐中，并非只要行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件就必定構(gòu)成犯罪。以前述盜竊罪為例，1999年日本盜竊罪的檢舉人數(shù)為172147人，其中由警察機(jī)關(guān)處理的是32759人，由檢察機(jī)關(guān)以不起訴處理的是22380人，請(qǐng)求公判的31535人，送至家庭裁判所的85431人，而實(shí)際上被判處刑罰的只有15337人［17］。由此可見(jiàn)，盡管根據(jù)日本刑法第235條規(guī)定，竊取他人財(cái)物皆為盜竊罪，但司法實(shí)踐中仍有相當(dāng)數(shù)量未被作為犯罪處理。這種處理方法一般稱(chēng)之為“立法定性，司法定量”，其法律根據(jù)并不明確，而是理論界通過(guò)對(duì)犯罪本質(zhì)的深入研究而提出來(lái)的。在日本，是通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件予以實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)岢鏊^“可罰的違法性”理論來(lái)限制入罪范圍的。

所謂可罰的違法性，是指行為的違法性需要刑罰這種強(qiáng)力的對(duì)策，具有與刑罰相適合的質(zhì)與量。作為質(zhì)的問(wèn)題，是指違法性雖然并不能說(shuō)是輕微的，但是，其違法行為的質(zhì)與刑罰不相適合(例如，近親相奸和同性間的猥褻行為，在刑法上沒(méi)有規(guī)定為犯罪);作為量的問(wèn)題，是指在犯罪中都各自被預(yù)定了一定嚴(yán)重程度的違法性，即使看起來(lái)行為符合犯罪類(lèi)型(構(gòu)成要件)，但是，其違法性極其輕微(零細(xì)的反法行為)，沒(méi)有達(dá)到法所預(yù)定的程度時(shí)，就不成立犯罪。更進(jìn)一步而言，犯罪構(gòu)成要件中以其典型事態(tài)為中心，預(yù)定了一定類(lèi)型性程度的嚴(yán)重性，沒(méi)有滿足這種程度的違法性的行為就缺乏構(gòu)成要件符合性。作為可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)，第一是法益侵害乃至實(shí)害的輕微性即微罪性，第二是引起被害的行為脫離社會(huì)相當(dāng)性的程度輕微，綜合兩者，認(rèn)為沒(méi)有滿足某構(gòu)成要件所預(yù)想程度的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就否定構(gòu)成要件符合性本身［18］。

日本戰(zhàn)前大審院對(duì)“一厘事件”的判決是“可罰的違法性”理論運(yùn)用于實(shí)踐的典型體現(xiàn)。該案案情如下:日本櫪木縣有煙農(nóng)某，因私制煙草，被訴違反煙草專(zhuān)賣(mài)法，并扣押其私制煙草重約7分，價(jià)值1厘。該案初由宇都宮地方裁判所以犯罪證據(jù)不足為由判決無(wú)罪，嗣經(jīng)東京控訴院改判有罪并處罰金10元，后經(jīng)大審院撤銷(xiāo)第二審判決改判無(wú)罪。大審院判決理由稱(chēng):“凡于純?nèi)晃锢碓瓌t，而斷物界現(xiàn)象，并觀察事物者，其有無(wú)之間，界限至明。故雖秋毫之末，茍有如上之事實(shí)，則必常視為‘有’，而不以事涉零細(xì)，視其為‘無(wú)’也。惟于公民共同生活關(guān)系立場(chǎng)而觀察事物時(shí)，則又不得以物理之觀念為準(zhǔn)據(jù)，由此見(jiàn)地而言，則人類(lèi)非行之零細(xì)事項(xiàng)，除特殊惡性之行為，須予以計(jì)算外，而以任之不問(wèn)為常態(tài)，此無(wú)他，蓋于此種行為，實(shí)無(wú)過(guò)問(wèn)之必要，茍問(wèn)之，反致蒙受損失。較之付諸不問(wèn)之害惡為大故也。此誠(chéng)一般公民共同生活關(guān)系上所承認(rèn)之觀念。是以當(dāng)解釋刑法及其他刑罰法時(shí)，當(dāng)考慮究應(yīng)從于物理學(xué)之觀念，抑從于共同生活之觀念。若依前者，則雖如粒粟、滴水之微，倘于刑罰法有禁制侵害法益之明文，而侵害之者，則無(wú)需考慮其為任何場(chǎng)合，均得適用該法，以執(zhí)行其刑罰。然刑罰者，究非專(zhuān)為前述零細(xì)之場(chǎng)合而設(shè)，雖任何人亦皆不得爭(zhēng)執(zhí)，蓋刑罰法者，系規(guī)定共同生活條件之法規(guī)，以維社會(huì)秩序?yàn)槲┮恢康模援?dāng)其解釋之時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)乎所表現(xiàn)之共同生活觀念，而不得從乎物理觀念。由是于零細(xì)之違法行為，除認(rèn)為犯人有危險(xiǎn)性之特殊情況下而予以執(zhí)行外，如于共同生活觀念之刑罰制裁下，認(rèn)定無(wú)要求法律以保護(hù)其法益時(shí)，即無(wú)需臨之以法。人情如此，立法之旨趣遂不得不存乎其中，故于無(wú)危害共同生活之零細(xì)不法行為付之不問(wèn)者，非為犯罪檢舉上之問(wèn)題，實(shí)刑罰法解釋上之問(wèn)題，任之不問(wèn)，實(shí)合于立法精神，及解釋法例之原理也!從而于此種違法行為，雖具有刑罰法條文規(guī)定之物的條件，亦可斷定不能構(gòu)成有罪，因其行為零細(xì)，且并無(wú)危險(xiǎn)性也。況犯罪能否構(gòu)成，乃屬法律問(wèn)題，其分際無(wú)須介入物理性，而應(yīng)取決于健全共同生活上之觀念，除此之外別無(wú)他道可循。就本案所認(rèn)定之事實(shí)言之，被告怠納之煙草不過(guò)7分，如不顧費(fèi)用及手續(xù)之繁苛，而強(qiáng)以誅求，則違背稅法之精神，寧若付之不問(wèn)為愈也。況被告之所為，除怠納零細(xì)之煙草之外，實(shí)別無(wú)任何危險(xiǎn)狀況之存在，業(yè)經(jīng)原判決述明，該被告所為，并不構(gòu)成犯罪?！保?9］第二次世界大戰(zhàn)后，日本亦有多件判例明確認(rèn)可可罰的違法性觀念。如三友炭坑事件、全遞東京中郵事件等［20］。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有類(lèi)似的判例。如1985年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)上字第4225號(hào)判決稱(chēng):“行為雖適合犯罪構(gòu)成要件之規(guī)定，但如無(wú)實(shí)質(zhì)之違法性時(shí)，仍難以成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合《刑法》第三百三十五條第一項(xiàng)之侵占罪構(gòu)成要件，但該信紙一張所值無(wú)幾，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會(huì)倫理觀念上，尚難認(rèn)有科以刑罰之必要。且此種行為，不予追訴處罰，亦不違反社會(huì)共同生活之法律秩序，自得視為無(wú)實(shí)質(zhì)之違法性，而不應(yīng)繩之以法。”［21］

第三種途徑是通過(guò)綜合使用多種方法限制入罪范圍，以德國(guó)為代表。在德國(guó)的法律規(guī)定與司法實(shí)踐中，劃分罪與非罪的基本方法主要有以下三種:1．邊緣構(gòu)成加酌定起訴的方法;2．輕微行為不處罰的方法;3．諒解與協(xié)商的方法［22］。

邊緣構(gòu)成加酌定起訴劃分罪與非罪的方法，是指在刑法典中規(guī)定一種罪與非罪的邊緣構(gòu)成，在刑事訴訟法中規(guī)定適用這一構(gòu)成時(shí)的酌定起訴制度，將兩者有機(jī)結(jié)合起來(lái)，通過(guò)司法實(shí)踐解決罪與非罪界限的—種方法。在德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，這種方法主要適用于財(cái)產(chǎn)犯罪方面的罪與非罪區(qū)分。德國(guó)刑法典第248a條是在財(cái)產(chǎn)犯罪方面規(guī)定的典型的邊緣構(gòu)成。該條規(guī)定:“在第242條和第246條案件中盜竊和貪污輕微財(cái)產(chǎn)的，告訴才處理;但是刑事追訴機(jī)關(guān)因?yàn)樘厥獾墓怖嬲J(rèn)為應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的除外?！痹撘?guī)定不僅適用于盜竊罪和貪污罪，而且適用于詐騙罪、電信詐騙罪、背信罪、包庇罪和窩贓罪等。德國(guó)刑事訴訟法第153條第1款規(guī)定:“如果刑事程序以輕罪為處理對(duì)象，在行為人罪過(guò)將被視為輕微并且不存在追究責(zé)任的公共利益時(shí)，經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)庭審理的法院同意，檢察院可以停止追究。對(duì)于那些以侵犯財(cái)產(chǎn)為目的的輕罪，如果行為造成的損害輕微，即使使用最低法定刑罰進(jìn)行懲罰仍然不合適的案件，檢察院可以不經(jīng)法院同意而停止追究?！钡聡?guó)刑事訴訟法第153a條又規(guī)定，對(duì)于可以使用最低法定刑罰進(jìn)行懲罰的案件，在法院與被告都同意的情況下，通過(guò)安排被告賠償損失、向公共福利機(jī)構(gòu)或者國(guó)家財(cái)政交付一定數(shù)額的金錢(qián)等條件，可以有條件地取消提起公訴，只要這種安排足以排除公眾對(duì)刑事追究的興趣，并且不與罪行的嚴(yán)重程度相對(duì)抗。同樣，法院在提起公訴之后，經(jīng)檢察院與被告同意，可以依照同樣的條件撤消案件?！啊缎淌略V訟法》第153條和第153條a關(guān)于輕微犯罪的處理規(guī)定，因原東德仍然有效的1990年9月13日《鄉(xiāng)鎮(zhèn)仲裁處法》而得到補(bǔ)充(根據(jù)兩德統(tǒng)一條約)。根據(jù)該法第40條的規(guī)定，如果有望通過(guò)非訴訟手段結(jié)案，尤其以賠償或者犯罪人與被害人和解的方式結(jié)案，且不提起公訴也不違背國(guó)家利益的，檢察院可將情節(jié)輕微的案件委托仲裁處處理?！保?3］在司法實(shí)踐方面，價(jià)值是否“輕微”基本上是根據(jù)聯(lián)邦法院的判例來(lái)確定的。其中較有影響的判例中被認(rèn)定為價(jià)值輕微的物品有:一只雞，價(jià)值5馬克(1954年);兩包石灰，價(jià)值8馬克(1957年);兩瓶燒酒，共值14馬克(1966年);夾心巧克力糖，價(jià)值20馬克(1967年);三包肉，共值37馬克(1979年);一箱甜橙，價(jià)值不足50馬克(1981年);一個(gè)錢(qián)包，價(jià)值29．95馬克;圣誕樹(shù)上的小裝飾，價(jià)值52．85馬克(1984年);20馬克紙幣(1987年)。目前，價(jià)值輕微的界限大致為50馬克左右。“這兩條避免刑事訴訟的途徑具有巨大的而且是越來(lái)越重要的實(shí)踐意義。即使在檢察機(jī)構(gòu)提起公訴之后，法院在同等條件下，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)和被告人同意的，同樣可以終止訴訟程序。”［24］

通過(guò)立法對(duì)輕微行為不處罰的規(guī)定來(lái)解決罪與非罪的界限問(wèn)題，典型的例子是德國(guó)刑法典第326條危害環(huán)境處理垃圾罪規(guī)定。該條第5款規(guī)定:“由于垃圾數(shù)量很少，明顯地排除了對(duì)環(huán)境，尤其是對(duì)人、水、空氣、土地、可食動(dòng)物或者可食植物的有害影響時(shí)，行為不予刑法處罰。”此外，德國(guó)稅法第398條規(guī)定，偷逃稅收的數(shù)額輕微或者不當(dāng)獲得的稅收利益輕微的，如果行為人的罪責(zé)輕微因而不存在刑事追究的公眾興趣的，可以不經(jīng)有管轄權(quán)的法院批準(zhǔn)而中止調(diào)查。這一規(guī)定也含有輕微行為不處罰的意蘊(yùn)。

諒解與協(xié)商是德國(guó)當(dāng)前處理經(jīng)濟(jì)犯罪中區(qū)分罪與非罪的另一個(gè)重要方法。在這種類(lèi)似美國(guó)辯訴交易的方式中，案件參與人不采取過(guò)去必須嚴(yán)格遵守的那種在開(kāi)庭之前不進(jìn)行相互接觸的法律程序，而是盡可能早地坐在一起討論案件的事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題，以形成合法的對(duì)刑事判決的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。辯護(hù)方、控訴方和法庭三方協(xié)商可能有認(rèn)定有罪、從輕處罰、認(rèn)定無(wú)罪三種結(jié)果。

由此可見(jiàn)，在實(shí)踐中，現(xiàn)代世界各國(guó)構(gòu)成犯罪皆有罪度要求，某些論者厚此薄彼的偏見(jiàn)是不能成立的。究其實(shí)質(zhì)，這種偏見(jiàn)源于對(duì)明確性原則的誤解。筆者認(rèn)為，從罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)——保障法的安定性與國(guó)民對(duì)其行為后果的預(yù)測(cè)可能性出發(fā)，刑法條文規(guī)定當(dāng)然應(yīng)當(dāng)盡可能明確?！帮@然，使人不得不進(jìn)行解釋的含混性本身是另一個(gè)弊端。尤其糟糕的是:法律是用一種人民所不了解的語(yǔ)言寫(xiě)成的，這就使人民處于對(duì)少數(shù)法律解釋者的依賴(lài)地位，而無(wú)從掌握自己的自由，或處置自己的命運(yùn)。這種語(yǔ)言把一部莊重的公共典籍簡(jiǎn)直變成一本家用私書(shū)?！保?5］對(duì)于我國(guó)而言，我國(guó)改革開(kāi)放初期立法指導(dǎo)思想雖有“宜粗不宜細(xì)”之說(shuō)，但當(dāng)時(shí)我國(guó)面臨的實(shí)際情況是“立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文可以開(kāi)始粗一點(diǎn)，逐步完善，有的法規(guī)可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待‘成套設(shè)備’。總之，有比沒(méi)有好，快搞比慢搞好”［26］。因此所謂“宜粗不宜細(xì)”之說(shuō)實(shí)乃特殊情況下的無(wú)奈之舉，我國(guó)立法者也是以“對(duì)一些原來(lái)比較籠統(tǒng)、原則的規(guī)定，盡量把犯罪行為研究清楚，做出具體規(guī)定”作為1997年刑法的立法方向①參見(jiàn)王漢斌于1997年3月6日在八屆人大五次會(huì)議上所作《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)的說(shuō)明》。。因而關(guān)鍵在于對(duì)明確性要求作何種理解。筆者認(rèn)為，如同其他概念一樣，明確性也只具有相對(duì)的意義。產(chǎn)生這種局限性的根本原因在于，“人類(lèi)深謀遠(yuǎn)慮的程度和文字論理能力不足以替一個(gè)廣大社會(huì)的錯(cuò)綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定”［27］。對(duì)于法律領(lǐng)域而言，由于法律概念是人類(lèi)語(yǔ)言的產(chǎn)物而非自然客體的產(chǎn)物，然而我們語(yǔ)言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類(lèi)上的無(wú)限性、自然要素的組合與變化以及一個(gè)事物向另一個(gè)事物的逐漸演變過(guò)程，而這些演變則具有如我們所理解的那種客觀現(xiàn)實(shí)的特性。用亨廷頓·凱恩斯的話講，世界上的事物比用來(lái)描述它們的語(yǔ)詞多得多。不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中始終有一些為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類(lèi)所無(wú)能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則情形。因此，在法律的各個(gè)領(lǐng)域中，我們都可發(fā)現(xiàn)棘手的難以確定的兩可情況，亦即邊緣情況［28］。

那么，這種立法規(guī)定上無(wú)法避免的一定程度的模糊性是否有礙于罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而在本質(zhì)上有礙于保障法的安定性與國(guó)民對(duì)其行為后果的預(yù)測(cè)可能性呢?或者從另一個(gè)角度而言，這種立法上的一定程度的模糊性是否等同于我國(guó)古代思想家所稱(chēng)“刑不可知，則威不可測(cè)”呢?筆者認(rèn)為，法律規(guī)定與法律規(guī)范是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。稱(chēng)其聯(lián)系，是因?yàn)榉梢?guī)范寓于法律規(guī)定之中，法律規(guī)定是法律規(guī)范的物質(zhì)載體與表現(xiàn)形式;稱(chēng)其區(qū)分，是因?yàn)榉梢?guī)范是立法者向具有行為能力者發(fā)出的禁令或命令，法律規(guī)定是立法者規(guī)定執(zhí)法者(包括行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān))與守法者(公民、法人及其他非法人團(tuán)體)面對(duì)某種情況如何處理的文本②西方法律發(fā)展史上早有學(xué)者提出區(qū)分法規(guī)與規(guī)范的思想。如當(dāng)代刑法理論構(gòu)筑的基石性理念之一——行為無(wú)價(jià)值論的鼻祖、德國(guó)學(xué)者賓丁即是以嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)與規(guī)范的規(guī)范論(Normentheorie)為原點(diǎn)構(gòu)建其理論體系。。如我國(guó)刑法第二百六十四條為法律規(guī)定，而該條中蘊(yùn)含的“禁止盜竊”則為法律規(guī)范。如果法律規(guī)范模糊(例如法律在是否承認(rèn)所有權(quán)進(jìn)而是否禁止盜竊問(wèn)題上態(tài)度曖昧)，則國(guó)民必將因?qū)π袨楹蠊麩o(wú)法預(yù)測(cè)而感到無(wú)所適從，法的安定性亦無(wú)法實(shí)現(xiàn);但即使法律規(guī)定具有一定程度的模糊性，此中蘊(yùn)含的法律規(guī)范則未必就不清晰明確(如雖然我國(guó)刑法第二百六十四條“數(shù)額較大”與“多次盜竊”的規(guī)定有一定的概括性，但其中蘊(yùn)含的“禁止盜竊”這一法律規(guī)范則是明晰的，國(guó)民根據(jù)該條規(guī)定仍可明確知悉盜竊他人財(cái)物的行為是現(xiàn)行法律所不容許的)，國(guó)民對(duì)其行為的法律評(píng)價(jià)與后果仍可預(yù)知，而國(guó)家也因此種行為選擇的自愿性而獲得對(duì)行為人適用刑罰的正當(dāng)性，法的安定性并未受到傷害。因此，現(xiàn)代社會(huì)立法上這種一定程度的模糊性實(shí)乃情非得已，可謂人類(lèi)抽象理性與現(xiàn)實(shí)多彩世界妥協(xié)的產(chǎn)物，其立論基礎(chǔ)仍是現(xiàn)代民主主義，與專(zhuān)制社會(huì)立論于國(guó)家威權(quán)主義之上的所謂“刑不可知，則威不可測(cè)”一論殊為不同。

三、罪度的完善問(wèn)題

如上所述，罪度在我國(guó)犯罪成立中不可或缺，在此意義上，我國(guó)刑法中的犯罪皆可稱(chēng)為“廣義的情節(jié)犯”。在犯罪成立方面，罪度即行為構(gòu)成犯罪所必需的危害程度問(wèn)題占有至關(guān)重要的地位。但對(duì)于罪度即行為危害性的考量，我國(guó)刑法未作任何限制，實(shí)踐中得由司法者根據(jù)具體情形中的主觀與客觀一切事實(shí)綜合認(rèn)定。如此則未免有司法裁量權(quán)過(guò)大之虞。從限制定罪方面過(guò)大的自由裁量權(quán)、統(tǒng)一司法、實(shí)現(xiàn)公平角度來(lái)考慮，不妨對(duì)罪度問(wèn)題的立法規(guī)定方式予以調(diào)整完善。

一方面，如前所述，這種立法規(guī)定的一定的模糊性雖情非得已，而且“當(dāng)人們著手使某一術(shù)語(yǔ)更加精確時(shí)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，他用來(lái)消除所論及的模糊性的那個(gè)術(shù)語(yǔ)本身又是模糊的，因此，消除一個(gè)給定術(shù)語(yǔ)的模糊性，這是一個(gè)不切實(shí)際的目標(biāo)。我們所希望做到的，至多是漸漸地接近于消除模糊性”［29］，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐，我們總是能在豐富多樣的個(gè)性中總結(jié)出若干共性經(jīng)驗(yàn)。這些共性經(jīng)驗(yàn)不妨規(guī)定于刑法總則之中，為司法者裁斷具體情形下行為危害性是否達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度提供參考。在這方面，意大利刑法的有關(guān)規(guī)定值得稱(chēng)道。該法在總則中對(duì)普通加重情節(jié)和普通減輕情節(jié)作了統(tǒng)一規(guī)定。該法第61條規(guī)定:“下列情節(jié)，當(dāng)不屬于犯罪構(gòu)成要件或者特別加重情節(jié)時(shí)，使犯罪變得更加嚴(yán)重:(1)出于惡劣的或者無(wú)聊的理由實(shí)施行為的;(2)為執(zhí)行或者掩蓋另一犯罪而實(shí)施犯罪的，為使自己或其他人獲得或者保存犯罪產(chǎn)物、收益或代價(jià)的，或者為使另一犯罪不受處罰而實(shí)施犯罪的;(3)在過(guò)失犯罪中，盡管預(yù)見(jiàn)到結(jié)果仍實(shí)施行為的;(4)采用了虐待手段，或者以殘酷待人的方式實(shí)施行為的;(5)利用特定的時(shí)間、地點(diǎn)或者人身?xiàng)l件，以阻礙公共的或者個(gè)人的防衛(wèi)的;(6)犯罪人在有意逃避針對(duì)前一犯罪發(fā)出的逮捕或拘禁令的執(zhí)行期間實(shí)施犯罪的;(7)在侵犯財(cái)產(chǎn)罪、其他對(duì)財(cái)產(chǎn)造成侵犯的犯罪或者出于營(yíng)利目的而實(shí)施的犯罪中，使犯罪被害人遭受特別嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失的;(8)加重或者試圖加重已實(shí)施的犯罪后果的;(9)濫用職權(quán)或者違反與公共職能、公共服務(wù)或宗教司鐸身份有關(guān)義務(wù)而實(shí)施行為的;(10)針對(duì)正在履行職務(wù)或服務(wù)的公務(wù)員、受委托從事公共職務(wù)的人員、具有天主教或國(guó)內(nèi)合法宗教司鐸身份的人員、外國(guó)的外交代表或者領(lǐng)事而實(shí)施侵犯行為的，或者出于行使上述職務(wù)或服務(wù)的原因而實(shí)施侵犯行為的;(11)濫用家庭權(quán)力或關(guān)系、公務(wù)關(guān)系、提供勞務(wù)的關(guān)系、共同生活關(guān)系或者接待關(guān)系而實(shí)施行為的?！钡?2條規(guī)定:“下列情節(jié)，當(dāng)不屬于犯罪構(gòu)成要件或者特別減輕情節(jié)時(shí)，使犯罪變得較輕:(1)出于具有特殊道德或社會(huì)意義的理由實(shí)施行為的;(2)在因他人非法行為造成的義憤狀態(tài)中做出反應(yīng)的;(3)在動(dòng)亂人群的誘使下實(shí)施行為的，只要不屬于法律或者主管機(jī)關(guān)所禁止的會(huì)議或集會(huì)，并且犯罪人不是重罪或違警罪的慣犯、職業(yè)犯或傾向犯;(4)在侵犯財(cái)產(chǎn)罪或其他對(duì)財(cái)產(chǎn)造成侵犯的犯罪中，使犯罪被害人遭受的財(cái)產(chǎn)損失特別輕微的;或者在出于營(yíng)利目的而實(shí)施的犯罪中，所追求的或者獲取到的利益特別微小，并且造成的損害或危險(xiǎn)后果特別輕微的;(5)被害人的故意行為與犯罪人作為或者不作為共同造成結(jié)果的;(6)在審判前，通過(guò)賠償損失或者在可能情況下通過(guò)返還，完全彌補(bǔ)了損害的;或者，在審判前并且在第56條最后一款規(guī)定的情況之外，采取措施自動(dòng)地和有效地消除或者減輕犯罪的損害或危險(xiǎn)后果的。”雖然意大利刑法中的這些規(guī)定是關(guān)于犯罪加重或減輕情節(jié)的總結(jié)，與我們所稱(chēng)的犯罪成立意義上的情節(jié)或曰罪度不同，但這種立法技術(shù)和思路仍值得我們借鑒。

另一方面，對(duì)于刑法分則中規(guī)定的個(gè)罪的危害程度的考量問(wèn)題，則因每種犯罪的特點(diǎn)而不同。如果將各種犯罪的嚴(yán)重危害性表現(xiàn)都規(guī)定于刑法中，則刑法不免失于龐雜。因此，從立法技術(shù)方面考慮，刑法分則中個(gè)罪的危害程度問(wèn)題宜由有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)立法、司法解釋統(tǒng)一加以具體化的方法來(lái)達(dá)到完善的目的。

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