以期望生存期縮短作為損害后果在醫(yī)療損害鑒定中的應(yīng)用

周 旻，夏 晴

（1.復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院司法鑒定中心，上海 200433；2.司法鑒定科學(xué)研究院 上海市法醫(yī)學(xué)重點實驗室上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺，上海200063）

隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)與臨床醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，醫(yī)療損害案件日趨復(fù)雜，醫(yī)患矛盾表現(xiàn)形式日益多樣化，倘若只關(guān)注矛盾表面問題，并不利于其解決。矛盾背后除了醫(yī)患關(guān)系之間的無形溝壑，醫(yī)療損害案件解決途徑和賠償機(jī)制的完善就顯得格外重要。雖然我國對于醫(yī)療損害案件已頒布一系列法律、法規(guī)、部門規(guī)章等，但在理論系統(tǒng)研究與司法實務(wù)等方面仍有待不斷完善。

在疑難復(fù)雜的醫(yī)療損害鑒定案件中，惡性腫瘤類醫(yī)療損害案件屬較難處理的類型之一，此類案件中患者最后轉(zhuǎn)歸死亡的主要原因往往還是自身罹患的惡性腫瘤類疾病，醫(yī)方的診療行為 （誤診、漏診、未盡注意義務(wù)等）在一定程度上導(dǎo)致了患者預(yù)期生存時間的縮短，即通常所說的生存機(jī)會喪失型醫(yī)療損害案件。在處理此類案件時較為重要的便是損害后果的明確以及因果關(guān)系與原因力大小的分析、認(rèn)定，這對于醫(yī)療損害鑒定意見的形成及后續(xù)賠償處理至關(guān)重要。本文推薦引入期望生存期縮短作為損害后果并據(jù)此為醫(yī)療損害鑒定提供新的解決途徑，亦期望為司法審判人員及司法鑒定人員在處理此類疑難復(fù)雜案件時提供一個合理有效的解決思路。

1 司法實踐現(xiàn)狀概述

在司法實踐中，法院可以認(rèn)識到醫(yī)方的診療行為與患者最終死亡之間不存在直接因果關(guān)系，而是存在間接或一定的因果關(guān)系，從而參考醫(yī)療過錯原因力要求醫(yī)方承擔(dān)一定比例的賠償責(zé)任[1]。即可以將生存機(jī)會喪失視為損害后果，而該損害后果與醫(yī)療行為之間的因果關(guān)系較為特殊，難以用現(xiàn)有的因果關(guān)系判斷學(xué)說闡述。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)給出的鑒定意見（過錯原因力大小）與死亡賠償金等賠償總額的乘積來計算賠償，該方式固然簡單直接，但難免增加了醫(yī)方在醫(yī)療損害賠償方面的壓力。同時鑒定機(jī)構(gòu)在負(fù)擔(dān)的社會影響的壓力下，若出具的鑒定意見含糊不清，則難以適用于賠償審判。

根據(jù)2007年國家衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局及中國保監(jiān)會《關(guān)于推動醫(yī)療責(zé)任保險有關(guān)問題的通知》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2007〕204號），各省市逐步建立和完善了醫(yī)療責(zé)任保險制度，但是實踐中醫(yī)院過高的賠付比例，會導(dǎo)致保險公司的續(xù)保保費系數(shù)上調(diào)，同時保險公司對于法院判決負(fù)有賠償責(zé)任的案件有時只能做到部分理賠，另外保險公司人才、經(jīng)驗的缺乏，也容易導(dǎo)致其對醫(yī)患達(dá)成賠償協(xié)議的理賠處理面臨困難[2]。因此，除了醫(yī)療責(zé)任險本身面臨的改革問題，不宜一味地將醫(yī)療損害中的賠付壓力過多地加之于醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

當(dāng)前國內(nèi)各地區(qū)司法鑒定環(huán)境差異大，存在鑒定機(jī)構(gòu)人員配置及技術(shù)專家團(tuán)隊建設(shè)之間的不平衡；同時疑難復(fù)雜案件的處理周期較長，亦造成部分鑒定機(jī)構(gòu)案件大量堆積難以及時處理。上述不平衡的發(fā)展格局亟需下一步深化改革，也是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件在司法實踐中遇到的另一個核心問題。

司法鑒定的又一核心問題在于判定醫(yī)療過錯行為、損害后果及兩者之間因果關(guān)系。由于缺乏理論與方法統(tǒng)一體系的規(guī)制，同類醫(yī)療損害案件的鑒定意見往往缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)測性，難以體現(xiàn)司法鑒定的科學(xué)性、規(guī)范性與一致性。故對于醫(yī)療損害鑒定意見的形成建立更為完整、科學(xué)的鑒定體系，促進(jìn)實現(xiàn)司法鑒定模式“一元化”尤為重要[3]。

隨著《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》自2017年12月14日起施行，各地也相繼跟進(jìn)出臺相關(guān)的醫(yī)療損害案件管理條例，陸續(xù)強(qiáng)制要求司法鑒定機(jī)構(gòu)需要擁有臨床專業(yè)資質(zhì)的專家實際參與醫(yī)療損害鑒定工作中。《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》（國務(wù)院令701號）自2018年10月1日起施行，對醫(yī)療損害案件發(fā)生后，醫(yī)患雙方解決的途徑作出了規(guī)定，明確了醫(yī)療損害鑒定專家?guī)煸O(shè)立的要求，也對醫(yī)學(xué)會、司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的醫(yī)療損害鑒定意見內(nèi)容進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第34條構(gòu)建了新型的醫(yī)療損害鑒定模式，對我國醫(yī)療損害鑒定工作從行政監(jiān)管、鑒定委托、鑒定實施等環(huán)節(jié)均加以規(guī)制，是國務(wù)院衛(wèi)生健康委員會和司法部構(gòu)建的醫(yī)療損害鑒定新模式[4]。上述相關(guān)部門陸續(xù)的規(guī)范管理等舉措，對于今后國內(nèi)司法鑒定行業(yè)的科學(xué)發(fā)展、司法公信力的持續(xù)提升均是強(qiáng)力的保障。

2 案例資料

在北大法寶上以“生存期縮短”為關(guān)鍵詞，搜索2010年7月1日至2018年7月1日期間的相關(guān)裁判案例，共計68件。表1為各年份的案例數(shù)。

表1 生存期縮短案例

本組中，3例為非死亡案件，1例涉及病歷隱匿問題，與本文主題關(guān)系不大。有62例案件的司法鑒定意見中分析了醫(yī)療行為與“生存期縮短”“生存時間”“死亡后果提前發(fā)生”之間的因果關(guān)系，其中有7例在司法鑒定意見中、2例在原被告雙方的答辯中列舉了關(guān)于疾病“5年生存率”“中位生存期”及“預(yù)期生存時間”等數(shù)據(jù)作為參考。有4例在鑒定意見明確醫(yī)療行為與死亡后果無明確因果關(guān)系的情況下，法院未支持死亡賠償金，其余案例仍按傳統(tǒng)方式并結(jié)合原因力比例計算死亡賠償金等 “一攬子”賠償。25例案件上訴，其中23例維持原判，2例糾正了賠償比例，上訴的案由大多包括醫(yī)患雙方對于司法鑒定意見的公正性、合理性提出質(zhì)疑，以及死亡賠償金的計算方式提出不同意見?？v觀上述案例，司法鑒定意見在相關(guān)案件中的被接受度仍較低，鑒定意見中對于疾病生存期相關(guān)數(shù)據(jù)的引用及量化處理屈指可數(shù)，對于“生存期”的描述也不盡相同。

但總結(jié)上述二審判例，仍可見部分法院對于“期望生存期”相關(guān)理念予以認(rèn)可并加以闡述。如廣州市中級人民法院（2017）粵01民終7202號民事判決書認(rèn)為:被上訴人在涉案診療行為中存在多處過失行為，雖然僅對患者的死亡具有輕微參與作用，但導(dǎo)致患者預(yù)期生存期縮短，加速患者死亡，給患者和家屬均帶來痛苦和不幸。徐州市中級人民法院（2017）蘇03民終3533號指出:如果診斷及時，患者可以選擇其他合理治療方式，患者生存時間存有延長的可能，而漏診必然會導(dǎo)致患者預(yù)期生存期縮短、加速患者死亡。武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終5987號民事判決認(rèn)為:醫(yī)院的診療行為雖然不是直接導(dǎo)致患者死亡的主要原因，但該診療行為卻有很大可能造成了患者生存機(jī)會的喪失；當(dāng)這種生存機(jī)會的喪失現(xiàn)實發(fā)生的時候，導(dǎo)致最終的損害后果即為患者的死亡結(jié)果。

而在另一部分未考慮相關(guān)疾病生存周期的類似醫(yī)療損害案件實務(wù)中，司法鑒定機(jī)構(gòu)傾向于給出類似“醫(yī)方存在的過錯行為與患者的損害后果之間無因果關(guān)系”的鑒定意見，或者是醫(yī)方的過錯對患者生存時間有一定影響但無法明確原因力大小或責(zé)任程度的結(jié)論。司法審判人員面對此類鑒定意見，給出的賠償判決往往彼此差異巨大，會有依據(jù)無因果關(guān)系的鑒定意見駁回相關(guān)賠償訴求，也會有依據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在的醫(yī)療瑕疵給予10%～30%左右不同的賠償指數(shù)。但這樣的結(jié)果是欠客觀的，它可能使得受害人在確實遭受不利的情況下，卻不能獲得充分救濟(jì)；也可能使醫(yī)方承擔(dān)遠(yuǎn)高于其醫(yī)療行為本身所對應(yīng)的賠償責(zé)任。

3 引入期望生存期縮短作為損害后果擬解決的問題

在啟動醫(yī)療損害鑒定的委托機(jī)構(gòu)（如法院、醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會等）處理惡性腫瘤類（疾病本身嚴(yán)重影響患者生存期）的醫(yī)療損害案件時，若在委托事項上明確以“期望生存期縮短”作為損害后果，而非單純以患者的死亡作為損害后果，或可避免鑒定機(jī)構(gòu)的盲目回避、退案，抑或鑒定意見的含糊不清，以致司法審判賠償時無據(jù)可依的尷尬情況。

再者，上述類型醫(yī)療損害案件中的具體賠償指數(shù)在我國司法實踐中，屬于司法審判、賠償較難處理的問題，在司法審判實踐中存在判決不一及過度依賴司法鑒定意見的情況。本文引入“期望生存期”這個概念，以期望生存期縮短作為損害后果，以期對惡性腫瘤類醫(yī)療損害案件中損害后果的明確及賠償問題的完善提供參考，并為因果關(guān)系中難以確定的原因力大小提供客觀依據(jù)，也為解決此類醫(yī)療損害案件的司法鑒定提供一個思路。

4 期望生存期縮短的概念和性質(zhì)

4.1 期望生存期的概念

“期望生存期”在這里可以綜合患者所罹患疾病的預(yù)期生存時間、無病生存期（通常定義為隨機(jī)選擇某個時間直到腫瘤復(fù)發(fā)或因各種原因出現(xiàn)死亡）、5年生存期（腫瘤患者行根治性手術(shù)之后的生存期）、中位生存時間（描述生存時間分布的集中趨勢的一個統(tǒng)計指標(biāo)，為生存率等于50%所相應(yīng)的生存時間）等評估某一疾病生存時間的專業(yè)概念，用于評估患者罹患低治愈性疾?。ㄈ鐞盒阅[瘤類）后可能生存時間長度的一個量值，其數(shù)值溯源依賴于大量文獻(xiàn)數(shù)據(jù)及流行病學(xué)研究調(diào)查。

這里的期望生存期并不是單純的統(tǒng)計學(xué)計算，而是在流行病學(xué)統(tǒng)計數(shù)據(jù)匯總的基礎(chǔ)上，同時兼顧醫(yī)療損害案件中案情發(fā)展、醫(yī)療行為、疾病基礎(chǔ)等多因素的考量，但不宜作為案件審判的直接依據(jù)。法官在進(jìn)行審判時可參考鑒定機(jī)構(gòu)給出的相關(guān)數(shù)值及鑒定意見，結(jié)合全案綜合裁量。

4.2期望生存期縮短的性質(zhì)——生存機(jī)會喪失

機(jī)會喪失理論由Joseph King教授率先提出，指將患者最初的生存機(jī)會以及經(jīng)由醫(yī)方的過失或不作為后剩余生存機(jī)會的減扣，所得兩者差值的比例數(shù)值[5]。在疾病診療的過程中，患者在面對疾病死亡的風(fēng)險時，其本身的生存機(jī)會也是有價值的，哪怕這個生存的機(jī)會很微小，但也愿意為之嘗試。同時造成患者生存機(jī)會喪失的醫(yī)方，其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)考慮為其機(jī)會喪失所產(chǎn)生的損害，而非患者死亡的全部賠償。

機(jī)會喪失理論現(xiàn)已為多國借鑒，并為《國際商事合同通則》所采納，其條款規(guī)定:“其賠償可基于機(jī)會的喪失，且應(yīng)與其發(fā)生幾率相稱”[6]。機(jī)會喪失的賠償原則上對應(yīng)著其發(fā)生的概率，從而避免在傳統(tǒng)因果關(guān)系上因概率確定的細(xì)微差別所致完全不同的處理結(jié)果，從結(jié)果上來說更易令人信服，但是機(jī)會喪失理論在司法實踐中仍須適當(dāng)規(guī)制，符合體系的適用途徑。筆者認(rèn)為，作為預(yù)期財產(chǎn)損失的機(jī)會喪失理論也值得人身損害賠償所借鑒。

損害、過錯與因果關(guān)系是醫(yī)療損害責(zé)任需要具備的三個構(gòu)成要件[7]。有學(xué)者指出機(jī)會喪失本質(zhì)上是一損害問題，不應(yīng)將其作為因果關(guān)系的替代物而成為規(guī)避因果關(guān)系證明的工具[8]。亦有學(xué)者認(rèn)為機(jī)會喪失理論的根本性錯誤體現(xiàn)在:在損害并未真正發(fā)生的案件中，法律即要求加害人賠償此種損害以及之后真正出現(xiàn)的損害[6]。如同上述學(xué)者之闡述，在生存機(jī)會喪失型醫(yī)療損害案件中適用期望生存期縮短作為損害后果時，不應(yīng)將其簡單視作在因果關(guān)系難以證明時的一種替代機(jī)制，須避免在因果關(guān)系不明確的案件中作為一種無視因果關(guān)系規(guī)則的工具而被濫用，破壞醫(yī)患雙方之間的利益平衡。

以期望生存期縮短作為一種獨立可賠償?shù)膿p害后果，將醫(yī)療損害案件中的損害視為“生存機(jī)會喪失”而非死亡本身，替代目前司法實踐中普遍使用的單純以死亡作為損害后果，適用于因醫(yī)方診療行為致患者罹患疾病后生存時間較預(yù)期減少、縮短乃至實際發(fā)生死亡的情況，即生存（治愈）機(jī)會喪失，有助于機(jī)會喪失型醫(yī)療損害案件中診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系的定性、損害賠償?shù)亩俊?/p>

4.3 期望生存期縮短作為損害后果的意義

有學(xué)者在北大法寶上以“存活機(jī)會”“生存機(jī)會”為關(guān)鍵詞搜索2006年至2017年期間的相關(guān)判例，經(jīng)篩選累計僅77件，且相關(guān)判例中多數(shù)法官對于“生存機(jī)會”的表述用詞也各不相同。在美國侵權(quán)法相關(guān)案例中，具體的“生存機(jī)會”概率的量化數(shù)據(jù)是法官據(jù)以認(rèn)定賠償?shù)幕A(chǔ)，即使無法獲得準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，仍有較為可靠的概率范圍供其參考[9]。

在我國立法未規(guī)定機(jī)會喪失規(guī)則的環(huán)境下，引入期望生存期縮短作為損害后果，針對生存機(jī)會喪失型醫(yī)療損害案件試嘗規(guī)范統(tǒng)一以“生存機(jī)會喪失”作為損害后果且已轉(zhuǎn)歸為死亡的一類案件作為表述，讓患者本身生存機(jī)會的價值得到合理救濟(jì)。不同于在傳統(tǒng)機(jī)會喪失中單純的百分比計算中，往往是以平均的20年生存周期 （若超過60周歲遞減，不低于5年）作為死亡賠償金額計算的比例基數(shù)，而是以期望生存期的評價作為賠償計算之基數(shù)，并加以原因力的考量，計算賠償救濟(jì)的合理數(shù)額。以期望生存期縮短的形式呈現(xiàn)損害后果，在科學(xué)框架下以科學(xué)量化式的結(jié)論表述提高鑒定意見的精準(zhǔn)性、可靠性，減少對結(jié)論理解的分歧。

另外，生存機(jī)會喪失是不同于傳統(tǒng)因果關(guān)系的特殊規(guī)則，期望生存期的縮短可成為其因果關(guān)系、賠償責(zé)任比例確定的一個重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。以期望生存期縮短作為損害后果使得事實原因問題變?nèi)菀滋幚恚谒痉ㄨb定結(jié)論科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性可以得到保證的前提下，或可在一定程度上緩解鑒定機(jī)構(gòu)在面對惡性腫瘤類醫(yī)療損害鑒定時的躊躇不前，減輕醫(yī)方的過度賠付壓力。既為損害賠償認(rèn)定的完善提供參考，亦為醫(yī)療損害案件中患者利益保護(hù)不足或醫(yī)方賠償不合理等問題提供一個解決思路和方案。

5 結(jié)語

在如今醫(yī)學(xué)水平迅猛發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)迸發(fā)的科學(xué)背景下，人們已能夠比較客觀地評估患者期望生存期的大體范圍，對于期望生存期縮短的救濟(jì)提供了基礎(chǔ)。隨著流行病學(xué)數(shù)據(jù)的系統(tǒng)研究及數(shù)據(jù)積累，作為衡量期望生存期縮短的科學(xué)工具，在保證數(shù)據(jù)研究結(jié)論真實可信的基礎(chǔ)上，可為司法鑒定意見的合理評估提供重要參考。當(dāng)然鑒于我國立法及司法實踐的現(xiàn)狀，對其適用范圍有必要合理限制。

在惡性腫瘤類等低治愈性疾病的醫(yī)療損害案件中，以期望生存期縮短作為損害后果，在因果關(guān)系成立的前提下，科學(xué)、合理地衡量可賠償機(jī)會價值的大小，將生命權(quán)中的生命存續(xù)與維護(hù)納入保護(hù)范疇，更好地保護(hù)受害人的權(quán)利，合理認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)與其損害原因力相適應(yīng)的賠償責(zé)任。通過改變以往一味將死亡作為損害后果，而以期望生存期縮短的形式呈現(xiàn)，科學(xué)量化式的結(jié)論表述提高鑒定意見的精準(zhǔn)性、可靠性。在科學(xué)框架下形成合理的鑒定意見，在文義說理上減輕患方對于整個診療過程的遲疑、顧慮，減少對鑒定意見理解上的分歧，有望在一定程度上提高疑難復(fù)雜醫(yī)療損害案件的處理時效，有益于醫(yī)患矛盾的緩解，促進(jìn)社會和諧與進(jìn)步。