論民事調(diào)查令制度的運(yùn)行障礙及完善

曾家怡

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510010

一、民事調(diào)查令制度的概念

根據(jù)《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時(shí)，可以申請人民法院調(diào)查收集?！堵蓭煼ā返?5條規(guī)定，受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民法院收集和調(diào)取證據(jù)。以上兩個規(guī)定是調(diào)查令制度的主要法律依據(jù)。

根據(jù)上海市高級人民法院頒布的調(diào)查令制度的試行規(guī)則：“調(diào)查令是指當(dāng)事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據(jù)，經(jīng)申請并獲人民法院批準(zhǔn)，由法院簽發(fā)給當(dāng)事人的訴訟代理律師向有關(guān)單位和個人收集所需證據(jù)的法律文件?！?/p>

二、民事調(diào)查令制度的運(yùn)行障礙

(一)缺乏明確的立法支撐

根據(jù)相關(guān)高院所頒布的調(diào)查令制度的運(yùn)行規(guī)則可知，其法律依據(jù)一般都標(biāo)明為《民事訴訟法》的第64條以及《律師法》的第35條，但這兩條條文并沒有明確規(guī)定調(diào)查令制度?，F(xiàn)行的調(diào)查令制度是以上述法條的精神并結(jié)合司法實(shí)踐的需要而制定的，是由各省高院自行確定的。因?yàn)槿狈γ鞔_的立法，對該制度的合法性以及實(shí)踐上的有效運(yùn)用帶來不確定的影響。

(二)申請條件不統(tǒng)一

根據(jù)已經(jīng)施行調(diào)查令制度省市的規(guī)定可知，一般都對調(diào)查令制度的主體、調(diào)查令應(yīng)載明的內(nèi)容等進(jìn)行了規(guī)定。但在實(shí)踐中仍存在一些問題。

第一，是否要區(qū)分調(diào)查令的申請主體與持令主體或?qū)Υ诉M(jìn)行限制。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，有法院規(guī)定兩者均為當(dāng)事人的代理律師。也有法院作區(qū)分規(guī)定。據(jù)此，如果進(jìn)行區(qū)分，在不實(shí)施律師強(qiáng)制代理制度的我國，將調(diào)查令的持令主體限制為代理律師的合法性及合理性為何？如果不進(jìn)行區(qū)分，沒有聘請律師的當(dāng)事人是否就不具有申請法院簽發(fā)調(diào)查令的權(quán)利？可能各法院考慮到了當(dāng)事人訴訟能力的問題，但這無法成為限制當(dāng)事人相應(yīng)權(quán)利的能力。

第二，適用時(shí)間的問題。有法院規(guī)定調(diào)查令制度適用于起訴、審判及執(zhí)行階段。在此，先對調(diào)查令是否適用于起訴階段進(jìn)行討論。在起訴前進(jìn)行調(diào)查取證屬于訴訟外的調(diào)查，其并不必然地涉及法院審判，且當(dāng)事人的訴訟動機(jī)尚屬不明，因此，為了防止當(dāng)事人濫用該制度，訴前適用調(diào)查令制度不可取。其次，審判階段的劃分上有一審、二審及再審，若不對此進(jìn)行限定，有可能會影響裁判的穩(wěn)定性。

第三，申請理由。根據(jù)法律規(guī)定，申請調(diào)查令的原因在于當(dāng)事人及其代理律師因客觀原因無法依靠自身獲取所需證據(jù)，但客觀原因的規(guī)定過于模糊，不利于實(shí)際操作，也會造成申請的濫用。

(三)適用范圍不明確

我國《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)種類有八種，但并非都適用調(diào)查令進(jìn)行收集。比較各省市法院的規(guī)定，對調(diào)查令的適用證據(jù)種類一般進(jìn)行了概括性列舉和非窮盡性列舉相結(jié)合的方式規(guī)定，列舉了幾種證據(jù)的表現(xiàn)形式。有個別法院甚至沒有對該范圍進(jìn)行限定。因此，在調(diào)查令的適用范圍上，應(yīng)作明確規(guī)定。

(四)調(diào)查令審查標(biāo)準(zhǔn)不確定

從各省市法院對調(diào)查令制度的規(guī)定來看，一般僅對調(diào)查令的審查做了簡單規(guī)定，卻未對法官或者合議庭如何進(jìn)行具體地審查當(dāng)事人的申請作進(jìn)一步的明確規(guī)定，這容易導(dǎo)致法官在實(shí)踐操作上的不便或者偏差，也不利于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

(五)保障措施缺失

無救濟(jì)則無權(quán)利，雖調(diào)查令的法律屬性未被明確界定為當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，但若想保證該制度的相關(guān)要求能夠獲得有效的執(zhí)行，就必須有相應(yīng)的配套措施來保障調(diào)查令制度的有效運(yùn)行，然而，從各省市制定的調(diào)查令制度的規(guī)則來看，一般都沒有提供對申請調(diào)查令制度的救濟(jì)方式以及對相關(guān)主體的懲罰機(jī)制。

三、民事調(diào)查令制度的完善

(一)明確規(guī)定調(diào)查令制度

目前施行的調(diào)查令制度均為各省市中院或高院自行制定的實(shí)施辦法，雖然適用的地域范圍不同，相關(guān)的運(yùn)行規(guī)定也并不相矛盾，但該制度的運(yùn)行仍然缺少明確的立法支撐。在調(diào)查令缺乏明確的立法根據(jù)的情形下，調(diào)查令本身的法律效力就難以獲得普遍的認(rèn)同。因此，為完善我國的民事調(diào)查令制度，建議在民事訴訟法的證據(jù)一章中對調(diào)查令制度作明文規(guī)定，并在司法解釋中對該制度的相關(guān)內(nèi)容作進(jìn)一步的解釋與說明。

(二)對申請條件作統(tǒng)一規(guī)定

首先，在主體方面。根據(jù)前面問題所述，宜將調(diào)查令的申請及持令主體還原于當(dāng)事人。另，在被調(diào)查方主體的確定上面，考慮到我國民訴法及司法解釋已有解決證據(jù)由對方當(dāng)事人保存而致難以收集的情況的辦法，為了不造成適用上的沖突，可以考慮將被調(diào)查方的主體確定為持有相關(guān)證據(jù)的當(dāng)事人以外的案外第三人。

其次，在申請時(shí)間方面。為保證訴訟效率不被拖延以及適用調(diào)查令階段的合理性，建議將申請調(diào)查令的期間限定為案件受理后，舉證期限屆滿前提出。最后，在申請理由方面?？梢?guī)定為，當(dāng)事人因客觀原因而無法通過自身獲取所需證據(jù)。據(jù)此，我們要解釋何為客觀原因，在法官依據(jù)自由心證并結(jié)合具體案件的情形下，可以考慮兩方面的內(nèi)容，一是由于客觀原因的存在，當(dāng)事人無法通過主觀努力調(diào)查、收集；二是即使通過了主觀努力，也無法進(jìn)行證據(jù)的調(diào)查收集。

(三)明確調(diào)查令的適用范圍

從已經(jīng)頒布的調(diào)查令制度的適用辦法來看，關(guān)于調(diào)查令所適用的證據(jù)類型并不統(tǒng)一，或者沒有規(guī)定。查看大陸法系或者英美法系一些代表性國家如德國、英國及美國中的類似制度，一般將證據(jù)提供的范圍限定為書證、物證。因此，根據(jù)前面在問題中的論述，結(jié)合域外發(fā)達(dá)國家的做法，建議將調(diào)查令的適用范圍明確為書證、物證、電子數(shù)據(jù)及視聽資料等因客觀原因而使當(dāng)事人及代理律師無法收集的證據(jù)。

(四)界定調(diào)查令的審查標(biāo)準(zhǔn)

為實(shí)現(xiàn)調(diào)查令制度得有效運(yùn)行，依據(jù)當(dāng)事人所提交的調(diào)查令申請書，對該申請作形式及實(shí)質(zhì)上的審查。形式上的審查主要涉及對調(diào)查令申請書所列內(nèi)容的完整性，而必要的實(shí)質(zhì)性審查可以從以下三個方面入手：

第一，關(guān)聯(lián)性。即審查當(dāng)事人所申請調(diào)查收集的證據(jù)是否與本案的待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，以及關(guān)聯(lián)程度的高低。第二，必要性。即在前面所論述的因客觀原因當(dāng)事人自身無法收集的情況下，只能通過調(diào)查令這一途徑收集。第三，可行性。即被申請調(diào)查收集的證據(jù)是否能夠適用調(diào)查令制度。

(五)規(guī)定相應(yīng)的保障措施

1.法官釋明

考慮到調(diào)查令制度并未被群眾甚至一部分律師所熟知，且在當(dāng)事人未聘請代理律師的情況下，為了讓當(dāng)事人及其訴訟代理人知悉有調(diào)查令制度的存在以及如何運(yùn)用，有必要規(guī)定在案件受理之后由法官給予一定的釋明，以保證調(diào)查令制度的適用。

2.救濟(jì)措施

無救濟(jì)則無權(quán)利，故基于權(quán)利的可救濟(jì)性，立法有必要賦予申請方以及被調(diào)查方一定的救濟(jì)渠道。首先，對于申請方而言，在法院審核決定不予簽發(fā)后，賦予其申請復(fù)議的權(quán)利，復(fù)議以一次為限，且應(yīng)向受理該案件的法院提出，可以考慮另行組成合議庭或者該名法官以外的法官進(jìn)行復(fù)議審查。其次，對于被調(diào)查方而言，由于該調(diào)查令的行使涉及到其權(quán)利，為了給予其平等的對抗權(quán)利，有必要賦予其對調(diào)查令的異議權(quán)，異議成立與否由簽發(fā)調(diào)查令的法官或合議庭決定。

3.懲罰措施

一項(xiàng)制度倘若不具備法律后果和法律責(zé)任，則該制度難以得到有效運(yùn)行。第一，申請方濫用調(diào)查令的懲罰措施。實(shí)踐中來，多存在代理律師濫用調(diào)查令的情形，故有必要對濫用調(diào)查令的律師根據(jù)相關(guān)情形，對其進(jìn)行罰款或者做出在一定期限內(nèi)停止向該律師簽發(fā)調(diào)查令的決定。而對于非律師申請方，一般通過罰款或者拘留給以一定的制裁。第二，被調(diào)查方違反調(diào)查令的懲罰措施。按上述分析，將被調(diào)查方限定為當(dāng)事人以外的案外第三人，雖其與訴訟案件無直接法律上的利害關(guān)系。但作為接受調(diào)查取證的一方，其義務(wù)與證人的作證義務(wù)相類似，其義務(wù)的履行對案件的審理產(chǎn)生影響。在拒絕提供相關(guān)證據(jù)的情況下構(gòu)成對訴訟的妨礙，可以考慮依據(jù)妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施的規(guī)定予以罰款或者拘留。