淺析行政法視角下我國PPP模式

周 韻

上海政法學(xué)院，上海 201701

PPP(Public-Private Partnership)，即公私伙伴關(guān)系，泛指公共和社會資本合作，共同參與建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目或是提供某種公共物品和服務(wù)，主要應(yīng)用于公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等與民生相關(guān)的領(lǐng)域。PPP模式在我國是一種新型融資與管理模式，在我國供給側(cè)改革的浪潮下正如火如荼地開展著。

隨著我國PPP項目實踐的不斷深入，積極探索完善PPP項目的法律機制具有重要的理論與現(xiàn)實意義。中國經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，推動了政府執(zhí)政思路的轉(zhuǎn)變，國務(wù)院各部委頒行的規(guī)范性文件為社會資本邁入公共領(lǐng)域提供了制度保障。雖然法律文件數(shù)量頗豐，卻多為原則性的指導(dǎo)文件，且普遍效力等級低，同時糾紛解決機制不完善等問題，法學(xué)界對于PPP的研究也仍處于探索階段。本文試以行政法角度探討PPP項目的現(xiàn)實困境以期完善PPP法律規(guī)范。

一、PPP協(xié)議性質(zhì)異議

(一)行政協(xié)議“偽命題”說

目前在大力推行政府和社會資本合作(PPP)模式的國家，對于PPP協(xié)議的性質(zhì)存在很大爭議。在討論PPP協(xié)議到底是民事合同或是行政協(xié)議前，先要澄清民法學(xué)界對于行政協(xié)議的質(zhì)疑。

在我國法學(xué)界，民法學(xué)者對行政協(xié)議至今仍普遍持否定態(tài)度，有些學(xué)者認(rèn)為PPP協(xié)議不存在由行政法調(diào)整的邏輯可能性。

早期學(xué)術(shù)期刊中我國大陸地區(qū)民法學(xué)者對行政協(xié)議問題鮮有提及，只是在1997年-1998年《中國人民共和國合同法》的起草過程中，中國法學(xué)會行政學(xué)研究會提出“如果合同法不能明確規(guī)定行政合同及其行政和特點，就不能充分發(fā)揮行政合同在市場經(jīng)濟中的作用，這將關(guān)系國家巨額投資能否得到正確合法的使用、國有資產(chǎn)能夠增值、公共利益能否得到充分保證、國家必要的計劃能否落實等重大問題。因此，建議在起草的合同法單列行政合同一章，作為合同的特殊形態(tài)加以規(guī)定?！泵穹▽W(xué)者針對此建議發(fā)表普遍的反對意見。

(二)行政合同說、混合性質(zhì)說

鑒于民法學(xué)者的否定，行政法學(xué)家們展開了隔空的理論對話。行政法學(xué)者大多數(shù)肯定行政協(xié)議理論。楊解君教授認(rèn)為行政合同是行政行為的一種方式，行政機關(guān)在合同的訂立與履行過程中可以享有一定的特權(quán)；行政合同是行政主體之間或者行政主體與行政相對人之間基于合意的法律行為，其目的在于實現(xiàn)行政職能或特定的行政目標(biāo)。

一方面，行政機享有行政優(yōu)益性，作為公權(quán)力的代表參與PPP項目，體現(xiàn)公共管理職能。另一方面參與到民事活動中去，又是民事主體，需要遵守合同中的約定，履行合同義務(wù)。

所以，PPP協(xié)議是兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則的約束。除此之外，PPP項目往往涉及到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)的提供，必然會產(chǎn)生與使用公共設(shè)施或接受公共服務(wù)的第三人之間產(chǎn)生的法律關(guān)系。

混合說更符合PPP模式的現(xiàn)實性與復(fù)雜性，并不會過分強調(diào)一方的行政特權(quán)，也不會過于偏向民法所體現(xiàn)的平等性。

二、PPP立法現(xiàn)實狀況

(一)法律制度供給不足

目前與PPP項目相關(guān)的法規(guī)政策層次較低，多為地方政府規(guī)章或部門規(guī)章，尚未上升到國務(wù)院法規(guī)甚至法律層面；而且很多規(guī)章并不系統(tǒng)和完善，有時不同部門規(guī)章之間還存在沖突與矛盾。周蘭萍律師認(rèn)為現(xiàn)有PPP立法的法律位階低，影響社會資本的投資信心。其在《PPP項目運作實務(wù)》一書中談到：業(yè)界人士普遍認(rèn)為民間投資壟斷行業(yè)收效甚微的原因之一在于PPP項目沒有一部上位法來保障實施，并且目前政府在履約能力、信譽等方面令社會投資者十分擔(dān)憂。

(二)域外立法借鑒

劉祺學(xué)者于《PPP的行政法規(guī)制研究》一文中總結(jié)：結(jié)合國際上的PPP模式可發(fā)現(xiàn)，立法模式可歸為三類：一是由立法機關(guān)針對不同項目制訂專項立法，例如德國、日本和我國臺灣地區(qū)；二是國家制定PPP專項法，具體的PPP項目頒布單項立法，英國政府就是采用此種“一案一法”模式；三不是制定PPP專門立法，而以現(xiàn)行的法律加以規(guī)范，以澳大利亞為典型。

觀諸上述眾多學(xué)說，學(xué)界目前對于PPP協(xié)議的性質(zhì)尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識，仍然處于模糊狀態(tài)。在我國學(xué)術(shù)界尚未對PPP相關(guān)問題有統(tǒng)一論斷，缺乏健全的法制環(huán)境，同時相關(guān)法律規(guī)范等級較低，法條分散、且重點問題含糊不清，上位法與下位法之間存在沖突，故需要一部專項的法律法規(guī)對PPP模式進行整合，這樣才適應(yīng)我國經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

(三)小結(jié)

1.盡快完善法律制度。就如劉毓學(xué)者所認(rèn)為：由全國人大或全國人大常委會制定一部項目的專項立法很有必要。我國在制定項目的專項立法的基礎(chǔ)上，以項目專項立法為基本法規(guī)，制定其他相關(guān)的配套法律法規(guī)，形成體系。如此改善PPP立法整體層級低的局面。

2.采用單項立法，對專項進行補充。王勇在《我國PPP立法問題與對策研究》認(rèn)為：在《特許經(jīng)營法》的基礎(chǔ)上，國務(wù)院可以制定PPP行政法規(guī)，地方人大及其常委會可以根據(jù)法律，結(jié)合本地區(qū)PPP項目推進情況制定地方性法規(guī)，國務(wù)院有關(guān)部委可以制定部門規(guī)章，地方政府根據(jù)需要可以制定地方政府規(guī)章，形成多位階、多層次、效力不同的有機統(tǒng)一的PPP法律體系。

因此筆者總結(jié)在PPP專項立法規(guī)定的原則和大框架內(nèi)，適當(dāng)發(fā)揮地方政府的主觀能動性，這有助于建立健全我國PPP法律制度體系以彌補制度的滯后性。

三、ppp項目法律糾紛解決機制

(一)訴訟模式

在特許經(jīng)營協(xié)議中，行政機關(guān)利用公共利益或者不平等的權(quán)利地位單方變更、解除協(xié)議更具有行政色彩，應(yīng)適用行政訴訟法，社會資本方面應(yīng)提起行政訴訟。其他在平等地位下雙方履行合同產(chǎn)生的糾紛應(yīng)歸入民事爭議，適用民事訴訟法。這是現(xiàn)在普遍肯定的看法。

民事糾紛的訴訟途徑為民事訴訟，在目前狀況下，PPP項目一般屬于市級的項目，屬于縣級的項目可以忽略不計。一個市級的項目，通常是由市里主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓。當(dāng)政府與社會資本發(fā)生糾紛，市級領(lǐng)導(dǎo)都無力解決的情況下，若通過訴訟程序，由當(dāng)?shù)氐闹屑壏ㄔ簩徖?，審理法官的領(lǐng)導(dǎo)尚屬于當(dāng)?shù)厥欣镏饕I(lǐng)導(dǎo)的下屬，指望主審法院能夠比當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)有更高的解決問題的能力、水平與資源，本身就缺乏社會常識。由此，PPP項目與政府簽訂的民事協(xié)議，通過訴訟途徑解決糾紛，仍然面臨缺陷。

反觀行政訴訟，在行政訴訟中，程序上實行的是舉證責(zé)任倒置。政府要對自身行政行為的合法性舉證。在PPP合同編制中，對政府在合同中的權(quán)力作出清晰、準(zhǔn)確的約定，減少、消除合同田寬的灰色地帶。政府一旦違約，通過合同就能作出明確的判斷，由此可以判斷PPP合同條款的編制對糾紛解決的重要性。

另一個優(yōu)勢在于行政訴訟的提起是由于行政相對人認(rèn)為行政機關(guān)作出的行政行為違法。行政訴訟的發(fā)生以及發(fā)生的數(shù)量從深層次講，體現(xiàn)的是當(dāng)?shù)卣畧?zhí)政能力、水平的考量指標(biāo)，為當(dāng)?shù)卣P(guān)注。

(二)訴訟外模式

根據(jù)現(xiàn)有行政訴訟法律的規(guī)定，行政訴訟中，被告恒定為行政機關(guān)(即作出行政行為的行政機關(guān))。行政訴訟中，行政機關(guān)不得作為原告，只有行政機關(guān)可作為被告，法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為可能侵害行政相對人合法權(quán)益時，也可視同行政機關(guān)，作為被告。因此對于作為協(xié)議一方的行政相對人不履行行政協(xié)議的，行政機關(guān)的救濟途徑尚不明確。故可在訴訟程序外，通過訴訟外來解決爭議。

1.仲裁

2017年7月21日，國務(wù)院發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》。征求意見稿第四十條寫明：“因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”。明確合作項目爭議可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，這一規(guī)定如若最終通過，將使此前爭議不斷的PPP項目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂。

2.調(diào)解

除因政府作為公共事務(wù)管理者，因PPP項目規(guī)劃、管理、監(jiān)督、授予特許經(jīng)營權(quán)而導(dǎo)致的PPP項目合同糾紛外，對于其他爭議，PPP項目合同各方可自愿申請調(diào)解。

楊彬權(quán)學(xué)者在《論我國PPP行政法規(guī)制框架的構(gòu)建》中寫到除了同意運用仲裁制度外，還充分肯定了調(diào)解也適用于PPP糾紛中。法律機關(guān)沒有壟斷解決糾紛之權(quán)力，那么作為司法任務(wù)民營化產(chǎn)物的調(diào)解等訴訟外糾紛解決機制也就理所當(dāng)然地可以用來解決各種爭議。

在域外，以韓國為例，其設(shè)立的PPP項目糾紛調(diào)解委員會是PPP模式在運行過程中所發(fā)生的糾紛的專門調(diào)解處置機構(gòu)。只要是與PPP項目相關(guān)的事項發(fā)生了爭議都可以向該委員會申請調(diào)解，與PPP相關(guān)的糾紛都有機會通過調(diào)解委員會獲得救濟的權(quán)利。

總之，筆者認(rèn)為對PPP項目的糾紛解決機制僅僅依靠行政法的規(guī)制手段是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)該借助民法的規(guī)制手段，主要以仲裁或調(diào)解制度來各自發(fā)揮公私法規(guī)制之優(yōu)勢，實現(xiàn)共治理念。