論“替代養(yǎng)老行為”制度市場化、社會化運作的法律思維*

周紹強 趙 紅

沈陽工業(yè)大學文法學院，遼寧 沈陽 110870

作為世界上人口最多的發(fā)展中國家，在養(yǎng)老制度還未健全的情況下，我國就已經(jīng)快速邁入了老齡化甚至高齡化社會，這就意味著人口老齡化已經(jīng)成為制約我國當今社會發(fā)展的障礙。而養(yǎng)老問題能否得到妥善解決關(guān)系到我國社會的和諧穩(wěn)定。在當前傳統(tǒng)的養(yǎng)老模式受到?jīng)_擊的情況下，創(chuàng)新性地提出“替代養(yǎng)老行為”制度設(shè)計，并通過法律手段積極促進其實現(xiàn)市場化、社會化運作具有重大的理論與現(xiàn)實意義。

一、“替代養(yǎng)老行為”制度的提出與內(nèi)涵

時至今日，全球人口老齡化趨勢日漸嚴重，作為從1999年就步入老齡化國家之列的中國，人口老齡化的發(fā)展倍受關(guān)注。從21世紀開始，我國的老年人口就以前所末有的速度與規(guī)模增長。根據(jù)民政部的資料顯示，預(yù)計到2020年我國的老年人口將達到2.47億，2030年將突破3億，而2050年我國的總?cè)丝趯⑦_到22億，其中老年人將達到4.38億。中國老齡人口規(guī)模之大、增速之快是人口發(fā)展史上見所未見的，對我國經(jīng)濟、社會發(fā)展造成的壓力也日漸凸顯。

回溯歷史，為了應(yīng)對二十世紀六七十年代的人口大爆發(fā)，我國在八九十年代實行了計劃生育政策，該政策雖然一定程度上延緩了人口增長的速度，但是卻造成了接下來畸形的家庭人口結(jié)構(gòu)模式。尤其是在現(xiàn)在的中國家庭，一對夫妻要贍養(yǎng)4位老人和至少1個未成年子女，這樣一種4-2-1的家庭結(jié)構(gòu)對夫妻的生活造成了沉重的壓力。由于夫妻經(jīng)濟能力和國家資源等諸多因素的限制，一個家庭中4位老人的養(yǎng)老如果仍然沿襲傳統(tǒng)模式完全依靠子女養(yǎng)和國家養(yǎng)將不能使老人的養(yǎng)老需求得到完全的滿足，再加上當代社會老年人對養(yǎng)老服務(wù)需求的多元化和個性化，這就需要國家出臺相關(guān)制度，通過養(yǎng)老行為的市場化、社會化替代來滿足老年人的養(yǎng)老需求，緩解日趨嚴重的子女和國家的養(yǎng)老壓力?！疤娲B(yǎng)老行為”制度必然應(yīng)運而生，并通過市場化、社會化運作成為我國當代解決養(yǎng)老壓力的主要手段。

所謂“替代養(yǎng)老行為”制度是指在老齡化與市場經(jīng)濟的背景下，由于4-2-1小家庭結(jié)構(gòu)、子女異地異國工作等多元原因，造成負有贍養(yǎng)義務(wù)的子女實際履行贍養(yǎng)義務(wù)不能或不充分，由國家進行制度設(shè)計，通過立法允許子女、國家以契約方式將法定贍養(yǎng)義務(wù)附條件轉(zhuǎn)移給專業(yè)養(yǎng)老機構(gòu)或經(jīng)過專業(yè)培訓的社會義工，由其代為履行養(yǎng)老義務(wù)，實現(xiàn)替代養(yǎng)老目標的一種民商事法律行為制度。

二、實行“替代養(yǎng)老行為”制度市場化、社會化的必要性

鑒于我國傳統(tǒng)的以大家庭為中心，以子女為依托的居家養(yǎng)老模式正面臨著巨大挑戰(zhàn)，學者、政府、社會分別從理論、制度、實踐等不同角度積極探索出路。在堅持傳統(tǒng)居家養(yǎng)老模式的基礎(chǔ)上，依托社區(qū)的居家養(yǎng)老、機構(gòu)養(yǎng)老、醫(yī)養(yǎng)結(jié)合等多種養(yǎng)老模式正在形成多元養(yǎng)老機制。但是無論如何，新生的多元養(yǎng)老模式日益體現(xiàn)出“替代養(yǎng)老”的本質(zhì)屬性，日益向養(yǎng)老的市場化、社會化替代轉(zhuǎn)向。

(一)我國傳統(tǒng)養(yǎng)老模式的崩塌

中國傳統(tǒng)養(yǎng)老模式正面臨崩塌的危險，其原因主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，傳統(tǒng)養(yǎng)老文化的蛻變。由于目前小家庭經(jīng)濟的獨立、子女異地或出國打工、留學等多元因素的沖擊，使得我國以前奉行的“養(yǎng)兒防老”的“孝”文化傳統(tǒng)遭到了幾乎毀滅性的打擊。當前社會，青年人更多地關(guān)注財富的取得與事業(yè)的成功等，淡化了以養(yǎng)老為核心的“孝”文化。另一方面，由于社會保障機制的日益加強，父母日益具備自我養(yǎng)老能力，能夠?qū)崿F(xiàn)自養(yǎng)，因此常常通過單方意志排除了子女贍養(yǎng)的介入，使傳統(tǒng)的子女贍養(yǎng)義務(wù)事實上得到了免除(法律禁止贍養(yǎng)義務(wù)的免除)。再次，家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。隨著我國獨生子女家庭的增多，4-2-1的小家庭結(jié)構(gòu)日益成為社會主流的家庭結(jié)構(gòu)。這一系列的事實反映了靠子女支撐的居家養(yǎng)老模式的日漸解體。上述要素的變化使子女對父母的經(jīng)濟供養(yǎng)行為、生活照料行為、精神慰藉不能實現(xiàn)或不能完全實現(xiàn)，因此需要尋找適當?shù)奶娲B(yǎng)老行為主體替代養(yǎng)老，通過法治安排實現(xiàn)“替代養(yǎng)老行為”的市場化、社會化運行，更新與拓展我國的贍養(yǎng)制度勢在必行。此外，國家承擔著對國家有突出貢獻的離休人員、退休的公務(wù)人員及鰥寡孤獨、殘障等老齡人員的贍養(yǎng)責任，隨著我國改革開放的不斷深入，需要國家轉(zhuǎn)變責任承擔方式，將國家承擔的對這部分老年人的經(jīng)濟供養(yǎng)行為、生活照料行為、精神慰藉責任交給適當?shù)奶娲B(yǎng)老行為主體替代履行，因此其“替代養(yǎng)老行為”的市場化、社會化運行也亟待法治安排。

(二)社會生產(chǎn)力發(fā)展的需要

替代養(yǎng)老行為制度市場化、社會化的運行，會對我國社會生產(chǎn)力的釋放起到巨大的推動作用。原因有二，一是由于4-2-1家庭結(jié)構(gòu)中的子女受教育程度普遍較高，為社會做貢獻的能力較強，但由于沒有適當?shù)奶娲B(yǎng)老行為主體替代養(yǎng)老，不能實現(xiàn)養(yǎng)老責任主體與行為主體的分離，使他們被傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老觀念所羈絆，不能安心的離家為社會創(chuàng)造財富。但替代養(yǎng)老行為制度的出現(xiàn)會幫助子女解除家庭的束縛，使他們能竭盡所能地為社會奉獻聰明才智，必將有力促進生產(chǎn)力要素的解放，推動社會發(fā)展；二是替代養(yǎng)老行為制度的市場化、社會化運行能為老齡弱勢群體提供優(yōu)質(zhì)專業(yè)的養(yǎng)老服務(wù)，不僅有利于實現(xiàn)“老有所養(yǎng)”的福利國家的價值取向，而且有利于促進和諧秩序的實現(xiàn)。

三、實現(xiàn)“替代養(yǎng)老行為”制度市場化、社會化運作的具體法治措施

為了真正解決我國嚴重的老齡化問題，構(gòu)建“養(yǎng)老行為”的“替代”制度并促進其市場化、社會化運作，本文從法治角度提出建議，嘗試推動養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域改革，實現(xiàn)養(yǎng)老模式的更新。

(一)制定肯定替代養(yǎng)老行為制度的法規(guī)

替代養(yǎng)老行為制度的確立與發(fā)展離不開政府在政策、法律法規(guī)等方面的引導(dǎo)。只有有法可依，才能保證替代養(yǎng)老行為實踐的合法性與規(guī)范性，但是目前我國法律在這一方面仍然處于空白狀態(tài)，不利于該制度的確立與市場化、社會化運行。因此，政府應(yīng)加快替代養(yǎng)老行為制度相關(guān)法律法規(guī)、服務(wù)政策和標準的制定和運行推動工作。具體需要做好如下工作：

一是為替代養(yǎng)老行為制度進行立法。從國家層面來說，為引導(dǎo)替代養(yǎng)老行為的規(guī)范化，全國人大應(yīng)肯定并盡快出臺《替代養(yǎng)老行為制度規(guī)范》，通過行政法規(guī)正式確定替代養(yǎng)老行為制度，明確其內(nèi)涵、原則、權(quán)利義務(wù)、法律責任等制度內(nèi)容，保障該新型養(yǎng)老制度實施的法制化。二是健全服務(wù)實施細則。比如國務(wù)院、民政部等應(yīng)以行政法規(guī)、部委規(guī)章等形式確定替代養(yǎng)老行為制度的具體服務(wù)質(zhì)量標準；專業(yè)養(yǎng)老機構(gòu)的收費標準；服務(wù)人員培訓、上崗與資質(zhì)考核制度；老年人護理等級評估標準與資金給付辦法；監(jiān)管結(jié)果公示制度與獎懲措施等。通過具體細則規(guī)范，能夠使模式的開展有章可循。三是制定社會主體進入替代養(yǎng)老行業(yè)的標準。替代養(yǎng)老制度的市場化、社會化離不開社會機構(gòu)、相關(guān)企業(yè)或社會資本的進入，政府應(yīng)對他們進行鼓勵，讓他們參與到養(yǎng)老服務(wù)事業(yè)中來，發(fā)揮市場配置資源的優(yōu)勢，調(diào)動市場主體活力，但同時也應(yīng)制定相應(yīng)規(guī)則。如明確商業(yè)機構(gòu)進入此行業(yè)的具體路徑；制定嚴格的進入機制和退出機制；建立養(yǎng)老專業(yè)機構(gòu)的保障制度，對一些特殊情況可以特殊處理，如降低啟動資金標準等。行業(yè)標準的確立能夠為替代養(yǎng)老提供質(zhì)量保障。

(二)構(gòu)建“替代養(yǎng)老行為”市場化運作的準入與激勵機制

一是國家立法主體通過商事立法允許提供“替代養(yǎng)老行為”商品的商主體的市場準入。即公司法應(yīng)允許提供“替代養(yǎng)老行為”商品的商主體的設(shè)立及其市場化運作。例如負有贍養(yǎng)義務(wù)的子女或國家向此類公司購買養(yǎng)老服務(wù)商品，包括對老年人的生活照料、身體看護、精神慰藉等等，而此類公司則替代購買養(yǎng)老服務(wù)商品的子女或國家向養(yǎng)老服務(wù)商品購買者指定的老年人提供替代養(yǎng)老服務(wù)。二是建立政策與法律激勵機制。如通過政策引導(dǎo)、特殊的財政支持、稅收減免、PPP政府合作等一系列政策、法律措施，使提供“替代養(yǎng)老行為”特殊商品的市場主體獲得紅利，從而愿意進入市場并提供優(yōu)質(zhì)專業(yè)的“替代養(yǎng)老”服務(wù)，從而實現(xiàn)“替代養(yǎng)老行為”市場化運作的可持續(xù)發(fā)展。

(三)構(gòu)建“替代養(yǎng)老行為”社會化運作的法律激勵機制

由于我國老齡化的迅速發(fā)展，養(yǎng)老服務(wù)人員嚴重不足，為了緩解此矛盾，可以借鑒德國、日本等發(fā)達國家的方法，構(gòu)建以“互助”為特色的替代養(yǎng)老制度，即以“時間儲蓄”的契約制度實現(xiàn)以老助老，解決這一問題。在“時間儲蓄”養(yǎng)老激勵模式下，相對年輕的老年公民可以在自己的業(yè)余時間為老年人提供養(yǎng)老服務(wù)，然后將這些服務(wù)時間存入養(yǎng)老服務(wù)檔案中，當該義務(wù)服務(wù)人需要被人照料時可以將以往的服務(wù)時間提取出來，然后支付接受他人養(yǎng)老服務(wù)的時間。“時間儲蓄”這一特殊助老服務(wù)不僅可以讓老年人充分發(fā)揮自己的“余熱”，實現(xiàn)社會價值，其所包含的潛在價值對我國老年人的社會保障乃至社會發(fā)展都會產(chǎn)生積極的影響。

為保證該激勵機制的有效運作，政府需要發(fā)揮其積極的作用。一是通過立法的形式確定儲戶的責任與義務(wù)，使儲戶們能更好地行使自己的權(quán)利；二是為了保證作為該模式核算單位的第三方評估機構(gòu)的公平公正性，政府應(yīng)發(fā)揮積極的監(jiān)督作用；三是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)建立“時間儲蓄”的信息管理平臺，以便跟蹤記錄服務(wù)者與需求者的信息。

(四)普及新興養(yǎng)老理念，實現(xiàn)養(yǎng)老觀念更新

向老年人宣傳新興的養(yǎng)老觀念，促進我國父母、鰥寡孤獨等老年人將依托子女、國家養(yǎng)老的傳統(tǒng)觀念更新為依托市場主體、社會主體代替養(yǎng)老的觀念。由于老年人對新生事物的接受比較緩慢，甚至比較頑固，因此政府應(yīng)加大宣傳力度，在老人喜歡的傳統(tǒng)媒體如電視、報紙等上多做宣傳，普及替代養(yǎng)老的觀念，宣傳替代養(yǎng)老的優(yōu)勢及其市場化、社會化運作的便利，讓更多的老人知道有這樣一個機制可以享受到更舒適方便的養(yǎng)老服務(wù)，增加老人對替代養(yǎng)老行為制度的認同感。

(五)建立養(yǎng)老服務(wù)人員培訓體系

替代養(yǎng)老行為的市場化、社會化運作需要一個龐大的專業(yè)替代人群的支持，而替代養(yǎng)老服務(wù)專業(yè)人才隊伍的建設(shè)是一個系統(tǒng)性的工程。在培養(yǎng)專業(yè)的替代養(yǎng)老服務(wù)人員方面，需要通過法律、政策等建立從學校人才培養(yǎng)到社會機構(gòu)實訓等諸環(huán)節(jié)的一整套閉環(huán)培養(yǎng)機制。我們可以借鑒奧地利的務(wù)實培養(yǎng)機制，培養(yǎng)系統(tǒng)化、專業(yè)化、標準化的養(yǎng)老服務(wù)人員。首先，加強頂層設(shè)計，制定一系列服務(wù)人才培養(yǎng)意見、人才教育等實施細則。其次，設(shè)立專門學科培養(yǎng)服務(wù)人才，規(guī)定除了在校學習養(yǎng)老服務(wù)基本技能外，必須修完規(guī)定學時的實操演練課。同時，實行從業(yè)準入制度，并按照職業(yè)等級的不同分配不同的工作，形成專業(yè)化的服務(wù)人員。

(六)建立替代養(yǎng)老行為制度的信息服務(wù)平臺

由政府部門進行統(tǒng)一籌措，結(jié)合民政、社保、殘聯(lián)等相關(guān)職能部門的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫進行大數(shù)據(jù)的構(gòu)建，形成個人的“電子養(yǎng)老檔案”。建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的目的是為了支持養(yǎng)老事業(yè)，由政府的相關(guān)主管部門進行數(shù)據(jù)的錄入與補充。而對于一些衛(wèi)生、人社等部門掌握的隱私性強的老年人的信息可以通過制定相關(guān)法規(guī)，在法律允許的范圍內(nèi)進行數(shù)據(jù)的整合分析。系統(tǒng)內(nèi)部的數(shù)據(jù)可以進行共享，而所有數(shù)據(jù)信息的分享必須建立在依法的條件下，嚴厲打擊非法侵害、泄露別人隱私的行為。建立養(yǎng)老信息服務(wù)平臺可以為養(yǎng)老服務(wù)供給方及相關(guān)產(chǎn)業(yè)管理人提供重要的信息來源，也有利于政府統(tǒng)籌供給側(cè)資源，有針對性地為老年人提供服務(wù)。

(七)建立健全市場監(jiān)督評價體系

“替代養(yǎng)老行為”制度在市場化、社會化運行中不可避免會產(chǎn)生由于營利手段或為了追求利益最大化而導(dǎo)致的道德風險，甚至是違法違規(guī)行為，使提供給老年人的服務(wù)效果不佳。因此，政府必須建立一套監(jiān)督評價體系對市場化的養(yǎng)老服務(wù)主體進行審核監(jiān)督，如定期審核評估養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的經(jīng)營能力、從業(yè)人員的資質(zhì)、機構(gòu)的信用等；將替代養(yǎng)老行為納入統(tǒng)一監(jiān)管體系，加大執(zhí)法力度；機構(gòu)間可以進行互相監(jiān)督；老年人的子女也可以對替代養(yǎng)老機構(gòu)進行監(jiān)督，以此提升養(yǎng)老服務(wù)的質(zhì)量，創(chuàng)建良好競爭環(huán)境。

四、小結(jié)

老齡化問題影響著社會、經(jīng)濟、政治等多個方面，而養(yǎng)老問題的研究對社會的進步與發(fā)展具有重大的意義。面對當前傳統(tǒng)養(yǎng)老模式的改變，“替代養(yǎng)老行為”制度的確立及其市場化、社會化運行具有其必然性。通過對替代養(yǎng)老行為制度的法律構(gòu)建及其市場化、社會化運行的法律促進，相信會更好地實現(xiàn)老年人“老有所依，老有所養(yǎng)”的偉大目標，提高老年人的晚年生活質(zhì)量，真正實現(xiàn)社會公正價值。