論過失犯的構(gòu)造

程 晨

（610000 四川大學法學院 四川 成都）

一、新、舊過失論與犯罪論體系

舊過失論、新過失論與三階層的犯罪論體系的聯(lián)系十分緊密。古典三階層構(gòu)成體系主張構(gòu)成要件符合性和違法性都是純客觀的判斷，行為的主觀面則一律屬于責任階層考察的對象，故在該體系之下，對過失犯的構(gòu)造的討論，也必然是將犯罪分為客觀面和主觀面，把過失與故意相提并論，認為是罪責要素。然后到了新古典三階層犯罪論體系，其提出了主觀的和規(guī)范的構(gòu)成要件要素，顛覆了構(gòu)成要件要素都是客觀而無評價色彩的看法。在違法性判斷階層，承認了有超法規(guī)阻卻違法事由的存在；罪責部分，對故意和過失的定位依舊沒變，并以期待可能性作為一般的阻卻責任事由。之后，新古典階層構(gòu)造和受目的行為論影響而確立的構(gòu)造進行結(jié)合，形成了新古典暨目的論綜合階層體系，此犯罪論體系在構(gòu)成要件階段即考慮故意、過失要素。隨著階層體系的不斷發(fā)展，新過失論在舊過失論的基礎(chǔ)上被提出，認為過失不僅是有責性的問題，同時也是構(gòu)成要件與違法性的問題。

二、舊過失論

1.舊過失論

舊過失論立論于結(jié)果無價值論，認為只有行為造成了實際的危害結(jié)果，才能將其作為刑法所規(guī)制的對象。但是舊過失論并沒有將實行行為明確。舊過失論中的重點在于預(yù)見可能性的有無。判例、通說認為，這里的預(yù)見可能性的對象，只是預(yù)見到不知會發(fā)生什么抽象的結(jié)果還不夠，應(yīng)該是構(gòu)成要件結(jié)果以及該結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系的基本部分。所謂“因果關(guān)系的基本部分”是指只要對該事實存在認識，就可以肯定對結(jié)果也具有預(yù)見可能性的那些預(yù)兆、經(jīng)驗事實等。在舊過失論看來，這里的預(yù)見可能性必須是高度的預(yù)見可能性，換言之，必須是能在某種程度上比較容易就能預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生。不過需要注意的是，比如說中彩票一類的事，行為人在買彩票時很自然地就可以想到有可能中大獎，但是實際上能夠中大獎的幾率微乎其微，可是這對該事件的高度的預(yù)見可能性沒有影響。

2.修正的舊過失論

修正的舊過失論并不是一個相對于舊過失論的全新的關(guān)于過失犯構(gòu)造的全新理論，它只是在客觀方面限制了過失犯的實行行為。我們都知道，故意犯中，實行行為要求存在危險性，并且該危險性現(xiàn)實化為侵害結(jié)果時，才能認定其具有構(gòu)成要件該當性。那么，既然過失犯與故意犯在客觀層面沒有差別，過失犯中的實行行為理所應(yīng)當有一定的限制，必須是具有一定實質(zhì)危險性的行為。當過失犯的危險性現(xiàn)實化后，就應(yīng)認為其滿足的客觀構(gòu)成要件，然后再在責任層面討論過失的問題。主張對過失犯的實行行為性進行限制的修正的舊過失論逐漸成為一個有力的學說。但是在橋爪隆教授看來，修正的舊過失論與其說是對舊過失論做出了修正，不如說是對于本來就有必要進行的客觀限定，再次進行了確認。

三、新過失論

1.新過失論

相比于說新過失論立論于行為無價值，說其為結(jié)果無價值、行為無價值二元論更合適。與舊過失論有差別，結(jié)果回避義務(wù)才是新過失論的中心。在新過失論中，預(yù)見可能性于結(jié)果回避義務(wù)而言，是它的前提條件，在有預(yù)見可能性的前提下，行為人才被科以防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在有預(yù)見可能性的情況之下，行為人如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，即便發(fā)生了法益侵害結(jié)果，也不能認定成立過失犯。由于作為違法要素的過失，是以預(yù)見可能性為前提科以結(jié)果回避義務(wù)，因此，即使是作為過失犯構(gòu)成要件客觀方面的客觀注意義務(wù)，也不能說完全是客觀的，過失犯的構(gòu)成要件，不可能像故意的構(gòu)成要件一樣，完全區(qū)分主觀方面、客觀方面。從這種角度上將，故意犯與過失犯在構(gòu)成要件階段的構(gòu)造就存在巨大的不同。而作為責任要素的過失是以行為人的能力為前提，這里避免結(jié)果發(fā)生的能力，包含了預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的能力和排除危害結(jié)果發(fā)生的能力，是主觀的注意義務(wù)，因為我們都知道，不法是一般的，罪責是個別的。

盡管新過失論在舊過失論的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，但是新過失論本身仍然存在許多問題。有學者提出，如果按照每個案件的具體的情況來決定基準行為的話，基準行為將會變得不明和恣意。如果采取一定的標準，就將會援用行政法規(guī)上的義務(wù)，過失犯本身的意義就變得不明顯。

2.超新過失論

超新過失論又被稱為危懼感說，1974年的“森永奶粉案”使得藤木英雄等日本刑法學者提出了該說。在“森永奶粉案”一審時，法院以不具有預(yù)見可能性為由判決無罪，但是二審法院撤銷了一審法院的判決并發(fā)回重審，最高裁判所也支持二審判決。一審在重審本案時指出，由于森永工廠生產(chǎn)奶粉產(chǎn)量十分大，且銷售范圍廣，針對的人群主要是嬰幼兒，如果一旦在奶粉中混入了有害物質(zhì)，造成的后果將會是巨大的，因此在此時不應(yīng)當要求存在具體的預(yù)見可能性，而是只要存在對于某種危險的危懼感即可，雖然可能對該種危險是什么具體的危險不清楚，但是只要存在一定的危險，就需要承受一定的合理的負擔。森永工廠在使用第二磷酸蘇打生產(chǎn)奶粉時，相對于消費者處于保證人的地位，則森永工廠負有檢測第二磷酸蘇打是否達標的義務(wù)，并且其也同時具有該條件，可森永工廠未履行該注意義務(wù)，致使有毒物質(zhì)混入奶粉中，從而判定生產(chǎn)課長有罪。

超新過失論是一種結(jié)果論，它并未探討行為之時的預(yù)見可能性問題，只要求具有某種危懼感即可，但卻在結(jié)果發(fā)生之后要求人們采取一種事后才明白的避免措施，這屬于是結(jié)果歸責。超新過失論對于行為人的要求過于嚴格，并且擴大了過失犯的范圍，因此受到了大谷實、大冢仁、三井誠等學者的批判。

四、本文的立場

超新過失論將危懼感作為預(yù)見可能性的內(nèi)容，難免會陷入結(jié)果歸責的境地，危懼感并不是一個十分明確的概念，在無法判斷何種心理狀態(tài)才可以稱之為具有危懼感的情況下，對于預(yù)見可能性的判斷可能存在錯誤。況且，在現(xiàn)代社會，很難說做什么事是沒有危懼感的，如果在任何存在危懼感的場合都要求行為人采取一定的避免措施，對于行為人來說要求過于嚴格，反而喪失了過失犯的處罰意義。如果要求對于結(jié)果的預(yù)見可能性是具體的預(yù)見可能性，那么修正的舊過失論與新過失論在許多場合下得出的結(jié)論是一致的，它們不同的只是過失是責任要素還是構(gòu)成要件要素、違法要素。

新過失論中將從基準行為的逾越作為過失犯的實行行為，而此處的基準行為究竟應(yīng)當將什么作為標準，如果將行政規(guī)范中規(guī)定的相關(guān)義務(wù)作為基準行為的標準，那么過失犯是否就淪為了違反行政規(guī)范行為的結(jié)果加重犯。因此，新過失論中的基準行為的確定是一大難點，不能將是否違反行政規(guī)范作為確定過失犯中過失的有無的標準。例如，A機動車與B機動車一前一后正常行駛，行駛過程中B機動車逾越了兩車間的安全距離，此時A機動車突然急剎車，A與B機動車發(fā)生碰撞。并不能因為B機動車超越了相關(guān)道路交通法的規(guī)定，而直接確定B機動車存在過失。

修正的舊過失論中，如果在行為存在一定危險性的場合，行為人實施了避免結(jié)果發(fā)生的措施，使得行為不再具有實質(zhì)的危險性，從而不滿足過失犯的客觀方面，也就不存在過失犯的問題。相比之下，修正的舊過失論能夠更加準確地劃定過失犯的范圍，并且在實務(wù)操作過程中對于判定是否存在過失更加簡便。