刑事訴訟中鑒定意見采信制度的探究
——以美國專家證據(jù)制度為借鑒

陳 迎

中國礦業(yè)大學(xué)(北京)文法學(xué)院，北京 100083

一、美國專家證據(jù)采信制度的發(fā)展

(一)前期發(fā)展

1.普遍接受規(guī)則

在美國，關(guān)于法院要采信的各種運用科學(xué)方法原理的證據(jù)，是否能過對其進行采信，弗賴伊的案例把這個問題提到了表面上，讓這種新型的科學(xué)方法和原理能夠運用在司法程序當(dāng)中，確立了“弗賴伊規(guī)則”。但是這種規(guī)則在弗賴伊案中并沒有得到特定領(lǐng)域的普遍接受，因此沒有對這種測謊結(jié)果進行采信。

總的來說，普遍接受的規(guī)則就是當(dāng)一個科學(xué)實驗得到的結(jié)論或者根據(jù)新的科學(xué)理論實踐得出的技術(shù)，運用這種科學(xué)技術(shù)結(jié)論的時候，法院要觀察這種科學(xué)技術(shù)結(jié)論是否在它特定的領(lǐng)域得到了其專家的普遍認同，然后再決定對這種科學(xué)技術(shù)結(jié)論是否進行采信。

＂弗賴伊規(guī)則＂主要包括兩個步驟：一是首先明確界定科學(xué)原理和科學(xué)發(fā)現(xiàn)所屬的具體科學(xué)領(lǐng)域；二是審査其在所屬的科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)是否達到普遍認可的程度。[1]一般來說，這種“普遍接受”標(biāo)準(zhǔn)來自兩個層面：其一，這個證據(jù)來自科學(xué)和技術(shù)領(lǐng)域；其二，這一證據(jù)的科學(xué)原理和技術(shù)方法已被這一領(lǐng)域的專家廣泛接受。但其也存在一些問題，比如當(dāng)法官缺少專業(yè)知識難以判斷的時候，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，會更加難以定義“普遍接受”的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。

2.多伯特規(guī)則

1989年，美國聯(lián)邦地區(qū)法院審理的多伯特訴藥品公司(Jason Daubert VS Merrell Dow Pharmaceuticals，Ine)案，二審認定發(fā)回重審，其理由是認為本案對科學(xué)證據(jù)的審查不該適用弗賴伊規(guī)則，應(yīng)該適用《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》。本案重審時，運用了多伯特原則，因原告沒有達到“多伯特標(biāo)準(zhǔn)”，所以原告敗訴。

多伯特規(guī)則的綜合觀察標(biāo)準(zhǔn)為：“專家證據(jù)所依據(jù)的理論或方法是否可核實或已得到證實；形成這種專家證據(jù)的方法和理論是否與目前公布出來的出版作品基本相似或相同；這種技術(shù)方法在被專家使用的過程中存在許多錯誤的地方，這種錯誤有已知的錯誤和未知的錯誤，并且還要觀察它是否符合目前存在的技術(shù)方法的適用標(biāo)準(zhǔn)；這種技術(shù)方法的概論和理念在它特定的科學(xué)領(lǐng)域匯總得到了普遍接受?！?/p>

(二)新發(fā)展

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的702條修訂增加了三條內(nèi)容：“運用在其中的證詞證據(jù)所依據(jù)的數(shù)據(jù)和事實是有理由并且充分的；證詞證據(jù)是根據(jù)有依據(jù)和有規(guī)則的原則和方法產(chǎn)生的；專家證人對于這些事實和證據(jù)要有規(guī)則按照法定的原則和方法進行其與案件的適用?！边@種新發(fā)展給出了一個新層面的考慮點，即關(guān)于原理和方法運用到個體結(jié)果的適用問題。

這次的修訂，建議法庭不僅要考慮專家證言的來源及背景，還要考慮它在當(dāng)前案件中的應(yīng)用，這在認識論上前進了一小步。但“可靠”、“確實”、“充分”這些公式化語言并不能實質(zhì)指導(dǎo)法官如何審查專家證言。[2]

703條主要規(guī)定的是在專門性問題即特定的案件當(dāng)中，專家的意見和證詞還有推理所依照的數(shù)據(jù)和事實并不一定要是專家本人知悉的，也可以是在庭審、專家聽證之前或者之中所知悉的。但如果專家對于這個特定案件的問題形成的證詞是依靠于這些數(shù)據(jù)事實而存在的，那么對這些事實和數(shù)據(jù)都不屬于證據(jù)的可采納范圍。

修改后專家證據(jù)和意見所依照的數(shù)據(jù)和事實，是在案件中能夠從專家所知道的或者親自能夠意識到觀察到的數(shù)據(jù)和事實。然而，如果事實或數(shù)據(jù)在其他方面不可受理，則提交人只有在法院認定其在幫助陪審團評估意見方面的證明價值嚴重超過其破壞性影響時，才可向陪審團披露。專家分析證據(jù)材料時，用于證明證據(jù)材料的事實或數(shù)據(jù)不要求可受理。在例外情況下，如果有利于陪審團判決的有利條件大于不利條件，則允許披露這些基本的輔助事實或數(shù)據(jù)。

在美國，證據(jù)規(guī)則是不分民事刑事的，專家證據(jù)規(guī)則在民事案件和刑事案件中都加以運用。若將證據(jù)采信制度進行公式化，并不能根本的解決采信的問題。在這里703條主要針對的是傳聞證據(jù)，更多的是關(guān)于專家證人要親自感知的問題，在這里就不多描述了。

(三)美國法院采信專家證據(jù)的主要審查方面

1.關(guān)于專家證人資格的具備

在美國的專家證據(jù)制度中，只要具備比較專業(yè)的技能或經(jīng)驗，能夠幫助法官和陪審團理解這些專業(yè)的知識，就能夠用“專家證人”的資格出庭作證。

2.對于專家證據(jù)的相關(guān)性審查

對于專家證據(jù)制度的相關(guān)性審查，主要指的是對其證據(jù)內(nèi)容的審查，即關(guān)鍵在于審查內(nèi)容，專家證據(jù)要與爭議事實相關(guān)。

這種相關(guān)性審查具有必要性，因為這樣有助于案件的審理，也有助于專家證據(jù)的排除與應(yīng)用。

3.專家證據(jù)的可靠性

專家證據(jù)的可靠性主要是指專家證人的證據(jù)所依賴的事實數(shù)據(jù)、方法理由論證等都是真實確定、依法可靠并且能夠運用的。

目前形成專家證據(jù)的方法或者原理，主要是期刊發(fā)表、同行認可、實踐可行、業(yè)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)等。這種可靠性主要由科學(xué)方法理論或者原理組成，并且還要具備三個條件：(1)這種專家證據(jù)的方法理論的基礎(chǔ)是有效的，能夠被采用。(2)這種方法理論的具體科學(xué)技術(shù)運用在實際層面是有效的。(3)這種科學(xué)技術(shù)在特別案件中的運用是能夠合理有效的。

還有自身特殊性，比如專家證人資格、必要性及可靠性要求。

二、我國司法鑒定意見采信制度的現(xiàn)狀與缺陷

(一)現(xiàn)狀和目前主要缺陷

關(guān)于這種采信問題，我國目前對于司法鑒定意見的采信排除的很少，其本質(zhì)上大部分都是直接采信的。

比如鑒定水平的參差不齊。若鑒定結(jié)果因為鑒定水平發(fā)生了錯誤，其結(jié)果被采用的話會導(dǎo)致誤判。多重鑒定重復(fù)鑒定采信困難。我國刑事案件的鑒定，存在許多重復(fù)鑒定的案件，這種重復(fù)鑒定，循環(huán)往復(fù)，會導(dǎo)致案件遲遲難以結(jié)案，容易使案件陷入混亂。鑒定機構(gòu)的設(shè)置與管理較為混亂。由于鑒定機構(gòu)的不斷增多，其設(shè)置和管理夠沒有具體明確的規(guī)則，導(dǎo)致整個設(shè)置管理的過程過于混亂，還有比如有多重鑒定機構(gòu)進行同時鑒定。會導(dǎo)致鑒定結(jié)果無法判斷，其真實性難以得到可靠的認定。

鑒定意見的質(zhì)證缺少程序和規(guī)定，其規(guī)定過于寬泛，對于鑒定機構(gòu)做出的鑒定意見，其審查的具體標(biāo)準(zhǔn)和程序也并沒有什么過多的規(guī)定。

在科學(xué)領(lǐng)域方面，專家與法官之間的知識鴻溝是不可避免的，即使是相關(guān)知識領(lǐng)域的專家作為事實裁判者，他對涉及的所有專門知識也不可能完全勝任。不僅如此，法官認定事實的主要方式是自由心證，自由心證雖然傾向于遵從自己內(nèi)心，但是并不是代表法官可以恣意裁判。在這種情況下，法官會過分依賴鑒定意見，導(dǎo)致其對于鑒定意見的采信產(chǎn)生盲目信任的問題。

(二)科技快速發(fā)展下鑒定標(biāo)準(zhǔn)更新過慢

由于新技術(shù)的發(fā)展，目前司法制度的缺陷明顯增加，對于新技術(shù)的評判標(biāo)準(zhǔn)過于缺乏?，F(xiàn)在刑事訴訟中的司法鑒定的標(biāo)準(zhǔn)更新跟不上時代的發(fā)展，傳統(tǒng)觀念上之前存在的司法鑒定技術(shù)有了新的發(fā)展，而現(xiàn)有的鑒定標(biāo)準(zhǔn)和鑒定采信制度的更新跟不上新技術(shù)的發(fā)展。

目前，現(xiàn)行《司法鑒定程序通則》修訂后刪除了對于“鑒定新技術(shù)成果的使用”一項的規(guī)定。

這樣在接觸實踐后，發(fā)現(xiàn)鑒定有許多弊端，比如鑒定科目、鑒定方法都是固定的，出現(xiàn)問題時用現(xiàn)有的鑒定方法難以解決。出現(xiàn)大量鑒定意見結(jié)果的產(chǎn)生使用的方法，與其書寫報告上面的鑒定方法不一致的情況。即實際使用的鑒定方法沒有相關(guān)的規(guī)定。

在社會的發(fā)展和科學(xué)的進步下，大數(shù)據(jù)更新發(fā)展是必然的。在大數(shù)據(jù)的前提下，鑒定標(biāo)準(zhǔn)更新的速度過于緩慢，有很多專家意見的提出和證據(jù)本身使用的鑒定方法不符的情況，許多鑒定意見需要運用新的鑒定方法得出，但在其當(dāng)前的司法鑒定程序中，這種鑒定方法不存在于規(guī)則之內(nèi)，屬于法定鑒定方法的領(lǐng)域之外。而運用程序規(guī)則中的鑒定方法和技術(shù)，得出的鑒定結(jié)果不夠?qū)嵱茫械纳踔敛荒軐Π讣M行推進或者直接無法得出鑒定結(jié)果。這種時候?qū)τ谛碌蔫b定技術(shù)成果，沒有特定的鑒定程序標(biāo)準(zhǔn)，也不能夠進行適用，就會導(dǎo)致鑒定程序無法得到結(jié)果，沒有得到鑒定結(jié)果，更不能繼續(xù)研究采信層面的問題。

三、我國的鑒定意見與美國專家證據(jù)制度的對比

鑒定意見采信是我們國家獨有的概念，美國并沒有這個概念。在美國鑒定意見就稱為專家證據(jù)。

而關(guān)于采信一般來說，原理和方法論本身為采納層面的問題，而因為此原理和方法論產(chǎn)生的結(jié)論是采信層面的問題。但目前我國對于采納和采信的分割并不明確，只寫采信方面論述也不全面。因此在本文中的采信，同時包括采納與采信，即采納層面的證據(jù)能力和采信層面的證明力。

美國的專家證人幫助法官認定事實，但專家證人提供的證據(jù)一般是利于己方當(dāng)事人的，所以法官需要審查，決定是否采信。而我國的鑒定意見由鑒定人做出，給出最后意見，由法院決定并指定。很容易對于司法鑒定意見存在過于信任的情況。

在鑒定意見與專家證據(jù)的形式方面，美國的“當(dāng)事人主義”，即大部分情況下，其鑒定權(quán)利的啟動由當(dāng)事人掌握。這種當(dāng)事人主義為當(dāng)事人本身提供了更大的利益保證。美國提供專家證據(jù)的一方，需要讓專家證人到庭接受詢問。美國對于專家證人的范圍比較靈活廣泛，但對于其法律具體規(guī)則的適用較為嚴格。而我國鑒定意見常常以書面形式出現(xiàn)在庭審中。而且我國的鑒定意見和機構(gòu)范圍不太廣泛。

在鑒定結(jié)果的采信方面，在美國，法官擁有更多的自由裁量權(quán)。但其通過不斷調(diào)整和規(guī)范證據(jù)采信規(guī)則和司法采信程序，來彌補法官自由裁量權(quán)中“自由心證”的不足。在美國，他們把專家證人和鑒定人看作同一類人，甚至可以說二者是相等的，因此對于這些專家證人做出的鑒定意見和結(jié)果采信問題，一般都選擇對專家證人或者說鑒定人進行提問和質(zhì)問的方法，這種形式能夠充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的辯論，也表現(xiàn)了他們的對抗式法庭形式，根據(jù)這種對抗，可以讓鑒定意見的結(jié)論得到更好的論證，使其效力更加有依據(jù)。當(dāng)然，這種雙方當(dāng)事人進行的辯論最后得出的鑒定意見和結(jié)論，并不能夠直接的對判決產(chǎn)生影響，而是要讓法官和陪審團對于這種鑒定意見和結(jié)論進行辯證的看待，運用辯證推理的方式自行決定是否要對這些鑒定意見進行采信。

在實踐中，當(dāng)事人和其律師尋找的專家證人，并不一定是最專業(yè)的，而是為了勝訴，去尋找的能夠使其勝訴的證人，這是一種目的性的選擇，所以會出現(xiàn)當(dāng)事人聘請的鑒定人做出的鑒定，可能會存在不公正的現(xiàn)象。

目前來說，我國還是缺少具體的鑒定意見的采信標(biāo)準(zhǔn)。很多法官由于對于具體鑒定問題的專業(yè)性知識不足，對于鑒定意見會存在偏信、偏聽的情況，甚至迷信鑒定意見的“科學(xué)光環(huán)”，導(dǎo)致我國目前基本上對于法定鑒定程序做出的鑒定證據(jù)完全采信，并不進行過多的審查。

四、鑒定意見采信制度改進的建議

(一)完善關(guān)于鑒定人的出庭作證制度

對鑒定人出庭的人身和財產(chǎn)采取保護措施。當(dāng)鑒定人本身的人身和財產(chǎn)出現(xiàn)了重大問題，鑒定人不能出庭，所以為了使鑒定人不因為這種原因缺席，我們要保護鑒定人的人身和財產(chǎn)安全。

(二)加強在法庭上審查的科學(xué)性

我們應(yīng)該增強關(guān)于鑒定意見實質(zhì)性的審查。在法庭庭審的過程中，對于需要有專門知識的人來解釋的特定的科學(xué)方法和原理的特殊問題，應(yīng)當(dāng)讓這些專家證人、鑒定人來進行解釋說明，讓法官、陪審團等司法人員能夠更好的理解這種專門問題。也可以通過建立法官特定的鑒定科學(xué)知識的培訓(xùn)制度，來提高法官的專業(yè)能力。

比如可以借助專家輔助人。專家輔助人最主要的工作就是在法庭上，對于做出的鑒定結(jié)論和意見進行理解和質(zhì)證。[3]由當(dāng)事人的其中一方出錢進行任職的專家輔助人，其與當(dāng)事人存在利益關(guān)系，所以在做出觀點論述時，會存在對當(dāng)事人雙方不公平的結(jié)論，并不能保證專家輔助人的公平性。在法官的專業(yè)能力不強的時候，專家輔助人能夠幫助法官理解專業(yè)問題，并且提出較為中立客觀的意見。

也可以增加專業(yè)陪審員。專家陪審員，簡單來說，就是和法官分工合作進行事實認定的陪審員。[4]專家陪審員主要可以保證庭審的進行，在當(dāng)事人雙方和法官對于專門性問題不夠理解的時候，可以幫助他們理解這種鑒定意見，也可以對鑒定意見的科學(xué)性進行論述。

(三)對鑒定意見采信制度和司法采信新技術(shù)進行更加明確細化的規(guī)定

1.鑒定結(jié)論能夠可靠地適用于本案的專門性問題

專門性問題是一般人的經(jīng)驗、常識無法解決的專門化問題，需要利用專門知識從特殊證據(jù)中獲取信息，并應(yīng)用到專門化的知識中。

在解決專門性問題的時候，一般要由擁有專門知識的人來解決。這樣更有利于訴訟效率的保障，并且法官的知識在專業(yè)性問題上并不是十分完全，利用有專門知識的人進行解決更好。

所以在制定鑒定結(jié)論所依據(jù)的科學(xué)原理和方法的時候，得到的技術(shù)結(jié)論和規(guī)則，也需要可靠地適用于專門案件的專門性問題，這樣才能夠更好的解決案件。

2.審查鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)原理和技術(shù)方法的科學(xué)性

我國目前對于現(xiàn)有科學(xué)原理和技術(shù)方法的審查，運用的是國標(biāo)和行標(biāo)，對于這種國標(biāo)行標(biāo)的審查制度，目前我們已經(jīng)認可了它的科學(xué)性。而現(xiàn)行的《司法鑒定程序通則》對于新的技術(shù)成果的適用，刪去了原本的規(guī)定，又出現(xiàn)了新技術(shù)出現(xiàn)后無法使用的問題。

對于刑事訴訟中的司法鑒定意見的采信制度，我們要遵循科學(xué)的原則，要從科學(xué)有效、跟隨時代發(fā)展的角度來進行規(guī)定和細化，比如在這里我們就可以首先借鑒一下美國的專家證據(jù)采信的標(biāo)準(zhǔn)來確定：“(1)這種科學(xué)的技術(shù)原理已經(jīng)在公開的、發(fā)型的出版作品上發(fā)表過并且已經(jīng)被其所在的特定領(lǐng)域的同行認可；(2)這種科學(xué)技術(shù)原理在其特殊領(lǐng)域中得到了大多數(shù)人的普遍認同。(3)這種科學(xué)技術(shù)原理已經(jīng)在理論上和實踐中都得到了驗證和認同，并且在實際運用中是正確合理的；(4)這種科學(xué)技術(shù)原理的運用應(yīng)當(dāng)存在制約標(biāo)準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)在司法鑒定活動中進行適用；(5)對于運用這種科學(xué)技術(shù)原理出現(xiàn)的錯誤進行調(diào)查，形成數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)進行分析，來確定它是否能夠適用；”

之后根據(jù)我國的實際情況對其進行整理，對于其在刑事訴訟中的專門性問題的適用情況進行修訂，也要根據(jù)時代發(fā)展和現(xiàn)實狀況對于出現(xiàn)的司法采信新技術(shù)也進行更加明確細化的規(guī)則。

3.對于司法鑒定新技術(shù)的規(guī)定

要重視司法鑒定利于出現(xiàn)的新成果。司法鑒定的領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)的新的科學(xué)研究成果，應(yīng)該得到重視和支持。因為在法治的不斷完善與健全中，出現(xiàn)新的鑒定科學(xué)成果是必然的。

建立對于司法鑒定新技術(shù)實際運用的審查條件。在新的司法鑒定新技術(shù)出現(xiàn)，必定會引發(fā)實踐問題，但目前關(guān)于司法鑒定的新技術(shù)應(yīng)用，缺乏具體規(guī)定和限制條件，導(dǎo)致很難進行實踐，更不用提采信問題了。所以新技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)該建立合理的規(guī)定和條件。

當(dāng)鑒定新技術(shù)出現(xiàn)，并且加以實踐運用后，對于其符合鑒定意見審查的規(guī)則之后，要對鑒定的新技術(shù)和其依據(jù)新技術(shù)得出的鑒定結(jié)論進行相關(guān)的專門解釋。讓其得出的結(jié)論和采信要有理有據(jù)，還要考慮證據(jù)效率的規(guī)定和采信制度的具體規(guī)則。