刑法職業(yè)禁制令的性質(zhì)及司法適用研究

程常飛

長(zhǎng)春財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130000

職業(yè)禁制令是對(duì)行為人的職業(yè)自主權(quán)進(jìn)行限制的刑法制度，雖然被《刑法》所確認(rèn)，但是這個(gè)新制度的司法適用、性質(zhì)等問(wèn)題依然沒(méi)有充分解決。在《刑法修正案九》的第一條中，新增了職業(yè)禁制令內(nèi)容，指的是人民法院針對(duì)違背職業(yè)責(zé)任、利用崗位便利進(jìn)行犯罪并受到刑罰處罰的行為人，按照預(yù)防再犯罪需求與犯罪具體狀況，禁止該行為人在假釋日、執(zhí)行完刑罰日以后繼續(xù)從事其行業(yè)。因此，研究職業(yè)禁制令刑法性質(zhì)與司法適用具有一定現(xiàn)實(shí)意義。

一、當(dāng)前職業(yè)禁制令的概況

增設(shè)于《刑法修正案九》的職業(yè)禁制令是保安處分舉措的一種，對(duì)違背職業(yè)責(zé)任、利用崗位便利而進(jìn)行犯罪、被判處刑罰、假釋日或執(zhí)行完刑罰日后依然具有作出社會(huì)危害性行為可能性的人適用。其中，崗位便利不但包含了職務(wù)便利，還包含了無(wú)關(guān)于職務(wù)行為的便利，刑罰包含罰金、有期徒刑與拘役等，假釋日指的是送達(dá)假釋裁定的日期，行為人分為單位與自然人。當(dāng)行為人被假釋或是執(zhí)行完刑罰以后，人民法院需要按照行為人實(shí)際狀況，決定職業(yè)禁制令執(zhí)行與否、執(zhí)行地點(diǎn)、執(zhí)行期限等，若行為人違反了職業(yè)禁制令，那么人民法院應(yīng)按照具體狀況對(duì)該行為人進(jìn)行不同程度的刑事處罰、行政處罰等?？陀^來(lái)講，由于職業(yè)禁制令是新增于刑法的一個(gè)制度，因此職業(yè)禁制令在防衛(wèi)社會(huì)方面發(fā)揮著重要作用，有必要認(rèn)清其性質(zhì)與司法適用。相關(guān)人員應(yīng)對(duì)當(dāng)前職業(yè)禁制令的概況有一個(gè)全面了解，掌握職業(yè)禁制令性質(zhì)，能夠從適用對(duì)象、適用根據(jù)、適用前提等方面明確職業(yè)禁制令司法適用，從而使職業(yè)禁制令得到更好地運(yùn)用，充分發(fā)揮其職業(yè)禁制的效果。

二、職業(yè)禁制令刑法性質(zhì)與司法適用

(一)職業(yè)禁制令性質(zhì)

在《刑法》總則的第3章第1節(jié)第三十七條非刑罰處罰后，以單獨(dú)條文的形式規(guī)定了職業(yè)禁制令。不過(guò)，這并不代表職業(yè)禁制令在刑罰范疇中，和其它處罰一樣把它規(guī)定于刑罰的其中一節(jié)，僅能代表職業(yè)禁制令和刑罰具有相關(guān)性，并不能決定職業(yè)禁制令性質(zhì)。

整體來(lái)看，職業(yè)禁制令與緩刑禁止令、管制禁止令有所不同，其范圍比緩刑禁止令、管制禁止令要窄很多，并且違法的后果存在一定差異。同時(shí)，職業(yè)禁制令與取保候?qū)彆r(shí)不能進(jìn)行特定活動(dòng)這一規(guī)定不同，職業(yè)禁制令目的是違法犯罪行為的預(yù)防，具有社會(huì)防衛(wèi)性質(zhì)，是實(shí)體權(quán)利處分，取保候?qū)彆r(shí)不能進(jìn)行特定活動(dòng)目的讓順利開(kāi)展刑事訴訟得到保證。另外，職業(yè)禁制令并非行政強(qiáng)制舉措與行政處罰，且不屬于刑罰范圍，是一種保安處分舉措。

(二)職業(yè)禁制令司法適用

1.適用對(duì)象

界定適用對(duì)象是適用職業(yè)禁制令的重要基礎(chǔ)，在界定適用對(duì)象時(shí)，需要重視三個(gè)基本問(wèn)題，一是利用崗位便利的理解方式，二是違背職業(yè)責(zé)任的理解方式，三是能否對(duì)單位適用職業(yè)禁制令。為了明確適用對(duì)象，首先，應(yīng)把握崗位便利內(nèi)涵，崗位的職業(yè)存在違法、合法之分，從事合法的職業(yè)時(shí)，行為人只要能夠履行崗位的規(guī)劃與義務(wù)，那么法律便會(huì)保持支持的態(tài)度，從事違法的職業(yè)時(shí)，由于其性質(zhì)使得該職業(yè)完全無(wú)法得到法律允許。在職業(yè)禁制令中，職業(yè)指的是行政法與刑法許可的正當(dāng)行業(yè)，不會(huì)對(duì)公共利益、國(guó)家造成危害，不過(guò)這些崗位如果與職業(yè)要求、職業(yè)責(zé)任相違背則會(huì)進(jìn)入到刑法評(píng)價(jià)范圍。由此不難看出，職業(yè)禁制令的崗位便利是指廣義工作便利，不但包含了職務(wù)的便利，而且包含無(wú)關(guān)于職務(wù)行為的便利。

其次，應(yīng)理解職業(yè)責(zé)任。所謂職業(yè)責(zé)任指的是從事特定職業(yè)過(guò)程中必須遵守的要求、章程與規(guī)則[1]。例如，王女士從事食品的銷(xiāo)售與生產(chǎn)，那么王女士既需要嚴(yán)格遵守餐飲服務(wù)許可、餐飲食品管理監(jiān)督、食品安全法等行政法規(guī)與法律法規(guī)，又要遵守當(dāng)?shù)氐牡胤秸?guī)章，另外，王女士還應(yīng)遵守質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，這些即為王女士的職業(yè)責(zé)任。職業(yè)禁制令需要確保該職業(yè)在假釋后或者執(zhí)行完刑罰后依然可以實(shí)施，但是對(duì)于部分職業(yè)，一旦行為人存在犯罪歷史便無(wú)法繼續(xù)實(shí)施，則無(wú)需探討職業(yè)禁制令適不適用的問(wèn)題。例如，律師、人民陪審團(tuán)、檢察官、法官等職業(yè)不能由存在犯罪歷史的人擔(dān)任，由于趙某曾犯過(guò)罪，因此其無(wú)法繼續(xù)作為裁判罪刑的主體，不存在裁判職業(yè)責(zé)任，因此職業(yè)禁制令沒(méi)有對(duì)趙某適用的必要性。

最后，單位是否適用職業(yè)禁制令。通常來(lái)講，單位存在單獨(dú)意志，可以認(rèn)可或者支配內(nèi)部成員的社會(huì)危害行為，這使得單位經(jīng)歷完刑罰后依舊可以通過(guò)崗位便利作出社會(huì)危害性的惡劣行為。由此可以看出，職業(yè)禁制令需要適用于單位。與此同時(shí)，單位活動(dòng)一般是通過(guò)自身生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)進(jìn)行牟利，公司與法律的規(guī)定決定了單位執(zhí)業(yè)范圍，因此法律可以限制單位的各種職業(yè)活動(dòng)，這使得職業(yè)禁制令適用于單位具有可行性。

2.適用根據(jù)

適用根據(jù)主要來(lái)自預(yù)防再犯罪需求與行為人犯罪狀況。犯罪狀況并非是一個(gè)術(shù)語(yǔ)，在刑法中具有不確定的內(nèi)涵。以內(nèi)容的角度講，犯罪事實(shí)包括行為人所有的人身危險(xiǎn)性因素，包括其文化程度、性別、年齡等基本個(gè)人信息和犯罪實(shí)施的方法、手段、情節(jié)、性質(zhì)，有時(shí)也包括其服刑過(guò)程表現(xiàn)、犯罪以后態(tài)度等內(nèi)容。判斷這些因素需要借助歷史性的、靜態(tài)的因素進(jìn)行未來(lái)行為人行為方式的可能性推測(cè)。

預(yù)防再犯罪需求對(duì)于職業(yè)禁制令來(lái)講是一個(gè)實(shí)質(zhì)性條件，這是職業(yè)禁制令適用行為人的重要根據(jù)，指的是行為人在接受改造以后已經(jīng)改變了人身危險(xiǎn)性，處于誘惑少、單純的監(jiān)獄環(huán)境時(shí)作出社會(huì)危害性行為的概率較低，職業(yè)禁制令對(duì)其適用的主要原因是避免行為人脫離監(jiān)獄、回到社會(huì)以后，再處于原有職業(yè)環(huán)境并受到誘惑、刺激而作出違背職業(yè)責(zé)任、利用崗位便利等社會(huì)危害性行為。

3.適用前提

一般來(lái)講，職業(yè)禁制令適用條件與前提是違背職業(yè)責(zé)任、利用崗位便利的行為人在執(zhí)行完刑罰或是假釋以后，從執(zhí)行完刑罰或是假釋的時(shí)間開(kāi)始實(shí)施職業(yè)禁制令。由此不難看出，這里的假釋日、執(zhí)行完刑罰日、刑罰范圍等含義界定十分必要。從刑罰范圍來(lái)看，刑法主要有附加刑與主刑兩種刑罰。其中，主刑有死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等，附加刑有驅(qū)逐出境、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、政治權(quán)利剝奪、罰金等。在以上各種刑罰中，死刑與無(wú)期徒刑不適用于職業(yè)禁制令。雖然管制是主刑，但是不適用于職業(yè)禁制令。附加刑是否適用職業(yè)禁制令需要與實(shí)際情況相結(jié)合來(lái)決定。由于驅(qū)逐出境是永久性排斥外國(guó)人進(jìn)入中國(guó)的特殊刑罰，因此可認(rèn)作此刑罰不適用于職業(yè)禁制令。而緩刑過(guò)程中的犯人正處在刑罰執(zhí)行的過(guò)程中，沒(méi)有執(zhí)行完刑罰，因此不適用于職業(yè)禁制令。

通過(guò)以上分析可以得出，刑法職業(yè)禁制令有罰金、有期徒刑、拘役等刑罰。當(dāng)對(duì)有期徒刑、拘役進(jìn)行單獨(dú)判處時(shí)，執(zhí)行完刑罰指的是執(zhí)行完主刑。當(dāng)判處中存在罰金刑時(shí)，執(zhí)行完刑罰指的是執(zhí)行完罰金刑[2]。當(dāng)對(duì)罰金、有期徒刑、拘役進(jìn)行同時(shí)判處時(shí)，執(zhí)行完有期徒刑與拘役的日子就是執(zhí)行完刑罰日，這是由于主刑剛剛執(zhí)行完且行為人回歸到社會(huì)中，具有對(duì)社會(huì)繼續(xù)進(jìn)行危害的可能性，由預(yù)防再犯、防衛(wèi)社會(huì)的視角出發(fā)，擁有職業(yè)禁制令實(shí)施的現(xiàn)實(shí)條件。

從假釋日來(lái)看，我國(guó)法律規(guī)定假釋的裁定需要人民法院制作裁決書(shū)以后七天內(nèi)向罪犯、人民檢察院、執(zhí)行機(jī)關(guān)送達(dá)，則職業(yè)禁制令起始時(shí)間(也就是假釋日)是向罪犯送達(dá)日還是下達(dá)裁定日變成為了需要研究的問(wèn)題。本文認(rèn)為，假釋日應(yīng)為送達(dá)假釋裁定日(也就是行為人出獄日)，而非作出裁定日，其原因在于職業(yè)禁制令主要目的是管控風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防犯罪人再次進(jìn)入社會(huì)后受多種因素所影響增加人身危險(xiǎn)性并實(shí)施危害性的惡劣行為。

三、結(jié)語(yǔ)

總而言之，研究職業(yè)禁制令刑法性質(zhì)與司法適用具有重要的意義。相關(guān)人員應(yīng)對(duì)當(dāng)前職業(yè)禁制令的概況有一個(gè)全面了解，掌握職業(yè)禁制令性質(zhì)，能夠從適用對(duì)象、適用根據(jù)、適用前提等方面明確職業(yè)禁制令司法適用，從而使職業(yè)禁制令得到更好地運(yùn)用，充分發(fā)揮其職業(yè)禁制的效果。