房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力

陳嘉偉

廣東金信方正律師事務所，廣東 佛山 528000

一、前言

目前在房地產(chǎn)行業(yè)，合作開發(fā)這項經(jīng)濟活動較為普遍，因為非項目公司型開發(fā)屬于合同行為，所需手續(xù)比較簡單，實踐操作可行性強，應用比較廣泛。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，會受到主體資質(zhì)、土地使用權(quán)變更登記、合同用地以及保底條款的影響，為了有效避免相關(guān)因素影響到合同效力，有必要對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力問題實現(xiàn)深入探究。

二、主體資質(zhì)對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的影響

目前在房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，合同主體資質(zhì)進行性質(zhì)認定的時候，理論界存在一定爭議：一種觀點認為法人主體地位就是行為能力和權(quán)利能力的限定；另一種觀點是強制性法律是對主體資質(zhì)實現(xiàn)的認定。主體資質(zhì)差異化認定，導致的結(jié)果是不同的。如果以主體資質(zhì)認定對合作開發(fā)合同中主體法人對應主體地位加以確定，合作開發(fā)合同當中的主體欠缺資質(zhì)，那么合同主體會因為缺乏民事行為能力和民事權(quán)利能力，導致合作合同無效；若是在合同主體資質(zhì)進行性質(zhì)認定過程中，通過強制性法律限制主體資質(zhì)，則不會導致合同必然無效。強制性法律規(guī)范在限定主體資質(zhì)期間，包括兩種情況，一是基于民法領(lǐng)域規(guī)范對個人意識自治加以限制，也就是處分接線規(guī)范；二是通過禁止規(guī)范，更有效地保障社會政治與經(jīng)濟。對于法律行為是否有效，需要對強制性規(guī)范實現(xiàn)謹慎使用。強制性規(guī)范也分為兩種，即取締性規(guī)范和強行規(guī)范。所謂取締性規(guī)范，就是立足于行政管理角度限制法律行為，如果違反該法令，會受到刑事或者行政處罰，但是不會必然導致私法上相關(guān)法律行為出現(xiàn)無效后果；強行規(guī)范指的是從私法領(lǐng)域限制法律行為，若當事人擅自排除該規(guī)范，那么就會導致對應法律行為無效。若整個立法體系中明令禁止作出某法律行為，而當事人依舊作出相關(guān)行為，則會導致無效。按照我國的《民法通則》中對法人權(quán)利能力作出的相關(guān)規(guī)定，明確指出法人依法成立時，其就具備了權(quán)利能力，每個法人所享有的權(quán)利能力是平等的，不會因為其在企業(yè)規(guī)模、注冊資本以及員工數(shù)目等方面存在差異，就會有所不同。我國從法律層面限定發(fā)地產(chǎn)合作開發(fā)合同當中的主體資質(zhì)，主要的目的是保證其可以在符合規(guī)定和標準條件下，順利參與對應房地產(chǎn)合作開發(fā)有關(guān)項目，并不側(cè)重于區(qū)分主體權(quán)利能力，因此，不能單一的通過限制合同主體資質(zhì)，來限制其權(quán)利能力[1]。法人是根據(jù)自身意志作出民事行為的，其行為能力和民事權(quán)利能力是存在明顯的一致性，一方面是產(chǎn)生與消除時間一致，另一方面是內(nèi)容一致。行為能力制度在民法領(lǐng)域?qū)儆谝豁椈局贫?，具有普遍適用性，房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，主體資質(zhì)屬于房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域一種普遍現(xiàn)象，和行為能力存在的普遍性不能一概而論。如果合同主體缺乏行為能力，那么其法律行為視為無效，但是如果主體只是缺乏資質(zhì)，那么開發(fā)合同并非必然無效。因此，在限定主體資質(zhì)過程中，不能單一限定其行為能力。當事人民事法律行為，關(guān)鍵點所在是使其意思自治。房地產(chǎn)合作開發(fā)活動中，合同主體的資質(zhì)，與建筑物使用者以及所有者的生命財產(chǎn)安全密切相關(guān)，因此合同雙方當事人必須按照國家立法加以調(diào)整，不能約定。為了確保房地產(chǎn)行業(yè)可以健康發(fā)展，維護國家公共安全，需要通過強制性法律規(guī)定對主體資質(zhì)進行立法規(guī)定。

三、劃撥土地使用權(quán)出資的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力

根據(jù)國家《城市房地產(chǎn)管理法》當中對于劃撥土地使用權(quán)作出的相關(guān)規(guī)定，可以看出劃撥土地使用權(quán)包含有兩個特征，分別是無償性和法定性。其中法定性，指的是土地使用需要獲得依法使用權(quán)；無償性指的是對土地的無償使用，但是在獲取土地使用權(quán)的時候，需要繳納相關(guān)費用，以對原使用者進行補償。劃撥使用權(quán)主要依靠政府作出的批準行為，由于劃撥土地使用權(quán)具有無償性，所以不能在市場中交易，如果在沒有經(jīng)過審批的情況下，抵押劃撥土地使用權(quán)，那么該抵押屬于無效行為。在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，開發(fā)用地限制非常嚴格，所有農(nóng)用地、建設用地以及未利用地都有嚴格的使用規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)項目職能使用建設用地。同時，國家土地管理法對土地的使用作出了有償使用規(guī)范，需要合作方進行出讓金的繳納之后，方可獲取合作開發(fā)用地具體使用權(quán)[2]。另外，國家《物權(quán)法》當中明確規(guī)定，要獲得經(jīng)營性用地，就要通過拍賣、招標等公開競價形式實現(xiàn)。房地產(chǎn)合作開發(fā)活動中，開發(fā)用地必須經(jīng)過合法程序出讓，獲取土地使用權(quán)的對應建設用地。若房地產(chǎn)開發(fā)合作用地屬于未經(jīng)公開競價、劃撥用地以及非建筑用地，則會導致對應房地產(chǎn)合作開發(fā)合同無效[3]。

四、土地使用權(quán)變更登記情況下的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力

根據(jù)我國以往的相關(guān)法律規(guī)定，土地使用權(quán)出資并和他人共同建設房屋，該行為屬于有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式，需要按照法律規(guī)定進行變更登記手續(xù)的辦理，否則該合建合同將屬于無效合同。因此房地產(chǎn)在合作開發(fā)過程中，如果開發(fā)項目沒有辦理土地使用權(quán)變更登記，那么對應的合作開發(fā)合同屬于無效合同。雖然后期在合同法相關(guān)解釋當中，標明物權(quán)登記對合同效力不產(chǎn)生影響，但是在參建模式中，參建方以資金出資，具有土地使用權(quán)一方以土地使用權(quán)進行出資，這一模式未經(jīng)國家相關(guān)部門審批就獲取土地使用權(quán)，對房地產(chǎn)開發(fā)市場的管理非常不利，因此司法實務中法院依舊會判定合作方違反相關(guān)條文，以未變更登記土地所有權(quán)為由判定該合同屬于無效合同。到了2015年，國家將上述相關(guān)法律條文廢止，進而在司法實踐中也轉(zhuǎn)變了合同效力受到變更登記的影響。目前國家司法實務中確定土地所有權(quán)變更與否不會對合作開發(fā)合同效力產(chǎn)生影響。

目前有觀點認為在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，將土地使用權(quán)作為所謂的出資資本，屬于轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式，所以需要對土地使用權(quán)實現(xiàn)變更登記處理，同時在合作開發(fā)合同當中，也要對土地所有權(quán)出資進行登記。而有的觀點認為，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的目的是合作，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是轉(zhuǎn)讓。在房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，不同合作方通過投入土地使用權(quán)和資金等建立合作關(guān)系。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)屬于一方對使用權(quán)進行出讓，另一方進行對價支付，建立買賣關(guān)系。合作開發(fā)不能提前預測盈利與否，但是簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候，就已經(jīng)確定轉(zhuǎn)讓人利益，因此，合作開發(fā)并不必要對土地所有權(quán)進行變更，在合作開發(fā)過程中也無需變更登記。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)所簽訂的合同，就必須要變更使用權(quán)。雖然轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和合作開發(fā)，兩種合同具有差異化的性質(zhì)，但是在實際合作開發(fā)當中，所有合作方需要共享土地使用權(quán)，并都有權(quán)處分使用權(quán)。為了保護各方利益，避免當事人出現(xiàn)偷稅漏稅等規(guī)避法律現(xiàn)象，需要在簽訂合作開發(fā)合同的時候，對土地使用權(quán)進行變更登記。雖然需要登記變更土地使用權(quán)，但是對合同效力卻并不會產(chǎn)生影響。目前，我國法律明確規(guī)定了，土地使用權(quán)是否進行變更登記，對其法律行為效力不會產(chǎn)生影響，同時也沒有具體的行政法規(guī)和法律規(guī)定房地產(chǎn)在合作開發(fā)過程中，開發(fā)合同主體需要變更登記土地使用權(quán)，屬于法無禁止即自由狀態(tài)，因此，基于目前的立法范圍，若房地產(chǎn)合作開發(fā)合同當中，主體為對土地使用權(quán)作出變更登記行為，不應該以此為由判定合同無效，若當事人始終不登記變更土地使用權(quán)，則可通過行政處罰、刑事處罰等方式，要求當事人承擔相應后果[4]。比如可借鑒廣東省高院所出臺的指導意見，其中規(guī)定合作雙方如果沒有按照規(guī)定對土地使用權(quán)作出變更登記行為，則不會對合同效力產(chǎn)生影響，但是若合作雙方是出于逃稅目的，對變更登記作出不辦理約定，那么這一條款屬于惡意串通，對國家利益產(chǎn)生損害，可判定合同無效。

五、保底條款對發(fā)地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的影響

房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐活動中，各合作方簽訂的合同當中，不能約定某一合作方不承擔風險而只享受收益，如果合作開發(fā)合同當中某一方不承擔虧損，那么該約定為無效。非項目公司型實現(xiàn)合作開發(fā)過程中，選擇合伙說，即在該模式下進行合作開發(fā)合同的簽訂，合同中不可以含有保底條款。國家法律明確規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同當中所有主體，都要共同承擔風險、共同投資并共同分享利益。如果合同中含有對風險不共同承擔的相關(guān)條款，那么將認定該合同屬于房屋租賃、房屋買賣、借款以及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等性質(zhì)，之后再結(jié)合合同具體內(nèi)容，與相關(guān)法律規(guī)定是否相符，確定合同在轉(zhuǎn)型后具體的效力。由此可見，房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，保底條款會嚴重影響合同效力，如果普通合伙協(xié)議中含有保底條款，則該條款屬于無效條款，而如果合作開發(fā)合同中含有保底條款，將直接影響合同性質(zhì)與效力[5]。若是司法實踐中存在上述情況，法院將會對合同性質(zhì)作出直接否定，結(jié)合合同內(nèi)容合法性確定最終性質(zhì)與效力。

六、結(jié)束語

在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，面臨著的情況非常復雜，市場、法律、管理以及政策等方面都存在著諸多風險，影響房地產(chǎn)項目的順利推進。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力問題，是影響合作開發(fā)項目有序開展的重要因素，需要加強關(guān)注合作開發(fā)合同中的主體資質(zhì)、劃撥土地使用權(quán)、土地使用權(quán)變更登記和保底條款等，避免受到相關(guān)因素影響，出現(xiàn)合同無效情況，堅決按照國家法律有關(guān)規(guī)定，依法經(jīng)營與開發(fā)。