試論正當防衛(wèi)中“正在進行的不法侵害”之認定

毛曉東

（250358 山東師范大學 山東 濟南）

我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)制度的目的在于制止正在進行的不法侵害，因此，只有在不法侵害持續(xù)的過程中采取的防衛(wèi)行為才可能被認定為正當防衛(wèi)。對于不法侵害的持續(xù)時間的判斷，涉及到兩個時間點的分析與判斷，即：不法侵害的開始時間和不法侵害的結(jié)束時間，在這兩個時間節(jié)點之內(nèi)的時間段即為不法侵害的持續(xù)時間，在這一時間段內(nèi)實施的行為才可能構(gòu)成正當防衛(wèi)。

一、對“不法侵害”開始時間的認定

對于“不法侵害”開始時間的認定，主要存在進入現(xiàn)場說、著手說以及修正的著手說三種觀點。

這三種觀點中，修正的著手說以著手說為基礎(chǔ)，實現(xiàn)了不同案情下對于不法侵害開始時間的動態(tài)評價，另一方面，通過一系列修正因素的引入，有利于緩和著手說的嚴格立場，進而有利于保護法益的功能的實現(xiàn)，因而，在評價不法侵害開始時間的問題上，修正的著手說具有一定的優(yōu)勢。但另一方面，由于修正因素的引入，對于“著手”的判斷增加了新的難度，例如，不法侵害的“逼近”“緊迫”以及不法侵害中止但“仍存在著對本人人身的嚴重威脅”等問題都需要結(jié)合案情加以判斷。

二、對“不法侵害”結(jié)束時間的認定

對“不法侵害”結(jié)束時間的認定主要存在危險結(jié)果形成說、危害制止說、排除危險說以及無統(tǒng)一標準說。

上述這些觀點中，無統(tǒng)一標準說實際上是根據(jù)不同案件情況有選擇性的適用不同理論，并且其在很大程度上傾向于排除危險說。排除危險說在理論層面上更接近正當防衛(wèi)制度的立法原意，因而其指導(dǎo)意義更為突出，但其觀點用于實際認定不法侵害結(jié)束時間的時候，仍然需要進一步的分析與細化。

三、對于判斷不法侵害持續(xù)時間的思考

筆者認為，對于上述問題的進一步細致化的認定，應(yīng)當以一般理性人在具體案情當中所做出的認識為標準來加以確定，原因有三：

首先，在不同案件當中，被害人所面臨的案件情況千差萬別，“緊迫”與否以及危險是否排除受到各種不同條件的影響。因此不能脫離具體案情而以某一個單獨因素進行判斷，應(yīng)該結(jié)合具體案情綜合各種因素加以考量，將刑法的規(guī)定內(nèi)容具體化才能更好的實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的設(shè)計目的。

其次，法律制度的設(shè)定不能違背人性，否則將淪為一紙空文。在不法侵害行為當中，不法侵害人往往是處于準備充足的地位，而被害人則處于缺少準備的地位，在這種對比之下，要求被害人在沒有預(yù)備的情況下面對突然發(fā)生的不法侵害，立即在“精確的時間點”做出防衛(wèi)是強人所難的行為，不應(yīng)該被法律所接納，也不可能在實踐中得到實現(xiàn)。

最后，以具體案件當中的一般理性人的判斷為標準對行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)進行判斷具有動態(tài)性，更能形成全面立體的評價，有助于對于行為性質(zhì)的正確界定，也更有利于被人民群眾所接收，實現(xiàn)司法的社會效益。具體案件當中的一般理性人標準將相對固定的法律條文轉(zhuǎn)化為相對的“柔性標準”，更能貼合案件，加強正當防衛(wèi)制度在各類刑事案件當中的適用性，充分發(fā)揮刑法保障人權(quán)功能的實現(xiàn)。

對于具體案情下的一般理性人標準的運用，可以從以下幾個方面入手：

首先，要貼合具體案情，不能單純的以某一客觀因素考慮，也不能在高度概括化的語言描述下進行思考。高度概括化的語言環(huán)境難以涵蓋不同案件當中的具體情況，因而無法對于不法侵害的開始和結(jié)束的時間節(jié)點以及危險的緊迫性做出貼合案件事實的判斷，因此，就具體刑事案件當中不法侵害持續(xù)時間的判斷要立足于充分具體的描述的基礎(chǔ)上進行。

其次，要以一般理性人的判斷為標準，而不能以抗壓能力較高的專業(yè)人員的判斷能力或者判斷能力較低的特殊人群的判斷能力為標準。對于一般理性人判斷能力進行認定時，要以基本的生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)，刨除專業(yè)知識、技能訓練、精神障礙以及其他干擾自然社交狀態(tài)下所形成的判斷能力的因素來加以認定。這一過程具有一定的主觀性，基本的要求是不能超過一般國民的接受范圍。

最后，依據(jù)一般理性人判斷能力標準所確定的不法侵害開始和結(jié)束的時間應(yīng)當根據(jù)不同案件的具體情況加以調(diào)整，這種調(diào)整應(yīng)當綜合考慮案件因素對于不法侵害行為的影響以及對當事人的心理影響等方面。

四、結(jié)語

不法侵害持續(xù)時間的判斷在正當防衛(wèi)的認定當中具有重要的意義，在具體認定“正在進行的不法侵害”的過程中，應(yīng)當以修正的著手說和排除危險說為理論基礎(chǔ)，以結(jié)合具體案情的一般理性人的判斷能力為標準進行修正，最后綜合性的對不法侵害的持續(xù)時間做出合理的認定。