強奸罪中違背意志要件認定

胡 玲

（610207 四川大學 四川 成都）

目前我國強奸罪犯罪的刑事立法主要是刑法第236條所規(guī)定的，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”成立強奸罪必然違反婦女意愿，但是所謂的意愿到底是誰的意愿？被害女性還是男性傾向的女性意愿？違背婦女意志作為強奸罪的必備法律要件，如何判斷婦女的意志呢？以下就先從女性主義者提出的強暴認定模式：強制模式、意愿槙式、強制情境模式開始介紹起。

一、強制模式

強制模式，即是看強奸過程中有無強制力作為強奸的認定條件，一般從被害人過程中有沒有盡力反抗、身體上有無傷痕等證據(jù)作為強奸的認定條件，一般要求采取暴力方式達到被害人不能抗拒才能認定為強奸罪。

這種模式的可取之處在于強奸罪多為密室犯罪，在無身體傷害的情況下幾乎沒有客觀證據(jù)，時常落入雙方各執(zhí)一詞的境地，使得最終只能通過看強奸過程是否有無強制力、被害人是否拼命抵抗作為認定的依據(jù)。但是女性主義者認為這讓受害人陷入要么以遭受生命危險的代價盡全力抵抗，要么被認為是合意性交的兩難困境。

二、意愿模式

（一）消極同意模式

消極同意模式即是看性行為過程中，被害人有沒有明確拒絕，當被害人沒有明確表示不要的時候，即推定為合意性交，這也賦予了被害人不想要性行為的時候說“不”的權利和義務。但肯定的是，在性交過程中，可能會出現(xiàn)錯誤溝通，男性錯誤解讀女性的意愿?，F(xiàn)實生活中的主流的性文化是一種男主動、女被動的性試探文化，男性可能會錯誤解讀女性的意志。性的壓迫即可能存在于錯誤溝通中。

尤其是在約會強奸案件中，被害人的意愿尤其容易受到誤解。司法實踐中，由于加害人和被害人之間存在著某種形式的社會關系，如朋友（男女朋友）、同學同事、家人等，在性行為過程中，加害人通常將被害人的抗議或反抗解釋為意味不明的鼓勵，甚至自我欺騙的認為，被害人說不其實是肯定。一旦上述人發(fā)生約會強奸或者熟人強奸案件時，一般社會大眾亦會被他們之間存在的社會正常關系所誤解，被害人也容易遭受非議。

（二）積極同意模式

在消極同意的模式下，由于社會性別不平等的現(xiàn)實和女性說不要就是要的固有偏見，在某些案例中消極同意模式仍然難以保障被害人的性自主權。故有學者提出改為積極同意模式,積極同意模式也是聚焦于被害人的意志，只是積極同意模式要求先得到性受邀約者的同意。這種同意是當事人的自愿同意，不能由其他人代為表達也不能利用權勢地位來得到同意，而且該同意隨時可得撤回，一旦未得被害人明確同意而為性交行為，即會成立強奸罪[1]。

積極同意模式的支持者認為拒絕不應該是被害人的義務，而應當是性邀約者負有確認意愿的義務，消極同意模式卻只是例外地在無法拒絕的情況下來保護被害人。但是有學者提出原有的消極同意模式，允許行為人以行動試探對方意愿，有助于女性情欲解放，也給予了不愿意性行為的人拒絕試探的權利。而積極同意模式與現(xiàn)存的性試探文化相違背，可能會扼殺情欲試探的空間。正因為性接觸的互動過程沒有固定的形式，且摻雜著自發(fā)性、不確定性的情緒因素，因此這種性活動的參與者必須持續(xù)確認對方是否同意的義務，仍需進一步探討，而且現(xiàn)在的大部分性接觸行為在開始前，參與者都沒有取得對方的明示同意，若采用積極模式卻會得出違反意愿的結論，造成刑罰處罰范圍的不當擴張。

三、強制情境模式

強制情景模式即以強制為中心，擴大了強制的內(nèi)涵，認為強制不僅包括行為人采取強奸脅迫等暴力手段，還要依照雙方之間是否存在強制的情境判斷，認為雙方權利不平等的結構使弱勢的被害人陷入只能被動服從的強制情境中。該種模式不再將目光聚焦于被害人的特定生理部位，而將目光轉向年齡、家庭、社會上的權威者、法律創(chuàng)造的優(yōu)勢地位或者非法地位、經(jīng)濟上的依賴或雇傭關系等權力的對比上，若是有不平等，意愿因素就無需考慮了。

但強制情境模式目前并未成為任何一個國家的成文法，只能適用于國際刑事法庭，主要原因有三：第一，強制情境模式與個體的自主能動性相違背。強制情境模式完全忽略個人的自主能動性，只看強制情境存在與否，過于機械；第二，標準不明確，在該種激進模式下，雙方當事人只要是權力不對等，而進行性交，都符合強制情境模式，而判斷強制情境模式存在與否的標準，不夠明確；第三，至今為止，強制情境模式只用于國際刑事法庭，用于處理大規(guī)模沖突情境下的性侵害行為，一旦脫離沖突情境，就必然面臨不平等結構是否是個明確的構成要件，以及不平等結構既然普遍存在，是否所有發(fā)生在權力不對等的當事人之間的性交都可以成立強制性交的疑問[2]。

四、司法實踐：強制情境模式+消極同意模式

強奸對于人性尊嚴的侵害來自于對性主體的差辱與貶抑，按照激進女性主義的想法，當存在暴力的時候無須討論意志，從女性主義的觀點出發(fā)，結合司法實踐，可以將強奸罪的情形細化成強制情境模式和消極同意模式兩種，即具有強制情境的類型當然的成立強奸罪，而不具有強制情境的情況則在違背意志以及有瑕疵的同意的時候成立部分剝奪性自主的強奸罪[3]，在具有強制情境的情況下，分為物理強制和心理強制兩種，物理強制即傳統(tǒng)的采取強迫、脅迫等情形，心理強制則如經(jīng)濟上從屬關系、心理上依存關系、雙方權力不對等等。而沒有強制情形之時，應采取消極同意模式，在被害人明確拒絕的成罪，被害人無表示和同意時不成罪，被害人表示同意時應注意同意無效的情況。