刑法第13條但書規(guī)定的功能及其適用

符雪柔

（571127 海南師范大學 海南 ?？冢?/p>

一、但書規(guī)定與前段規(guī)定的關系

（一）補充說

從傳統(tǒng)觀點的角度分析來看，但書雖具備刑事違法的特性，但在刑事違法之外則不會再另外設立一個新的關于社會危害的犯罪評判標準，因此，從但書的本質來看，其只是對前段的一種補充說明。換言之，在刑法對犯罪規(guī)定的概念中，但書規(guī)定沒有在另立新標準，而是對前段規(guī)定進行細節(jié)性補充，尤其是對“依照法律應當受刑罰處罰”的補充。然而對于補充說的內容與多少，如果不依照相關的規(guī)定處罰就會影響但書規(guī)定的法律效力，對實現其法律職能造成影響，這樣反叛者在進行陳述時就可能會產生反詰行為。因此，雖然對單數規(guī)定的前段內容進行了補充，但是前段規(guī)定的重要性要高于補充規(guī)定的地位。

（二）不必要說

在相關的法學研究者中，有一部分的學者認為但書沒不要存在，它對于前段規(guī)定而言知識起到了畫蛇添足的作用。而另一部分的學者認為，但書的出現給刑法帶來了新問題并且讓刑法面臨新的挑戰(zhàn)。一是，刑法對犯罪規(guī)定認為如果情節(jié)沒有造成較大危害那就不構成犯罪，這就與犯罪概念不相符；二是，但書規(guī)定其表現的犯罪行為與我國刑法罪的法定原則存在較大不同；三是，刑法對犯罪規(guī)定認為如果情節(jié)沒有造成較大危害那就不構成犯罪，這一規(guī)定有可能會侵犯立法權；四是，在但書規(guī)定中沒有明確規(guī)定情節(jié)顯著輕微的適用范圍，給執(zhí)法帶來嚴重的不利影響；五是，沒有詳細介紹“情節(jié)顯著輕微”的概念與本質。

（三）必要說

從刑法第13條前段規(guī)定的內容來看，其本身具有泛指的意義其包含的危害行為非常廣泛，同時也把民法和行政法的違法行為囊括其中。由此可見，因為前段規(guī)定所包含的危害行為范圍太過寬泛，而又不能把每一個危害行為都認定為犯罪，所以但書規(guī)定的出現就需要對這些危害行為的范圍進行限制。此外，對于犯罪與其他違法行為的區(qū)分，是不能完全有行為性質所決定，這是因為在很多的危害行為中既屬于刑法的犯罪，也屬于民法或行政的違法行為，由此但書規(guī)定的出現十分有必要，要對犯罪與其他違法行為劃出界限，因此，但書規(guī)定與前段規(guī)定是一種相輔相成的關系，且缺一不可。

二、但書規(guī)定的功能

（一）有關但書功能的理論爭議

關于但書功能的論述，學術界存在許多不同的見解。有的學者認為，在不能給社會帶來危害的某種行為，法律就不需要把這種行為納入到犯罪的行列之中，由此這種行為也不會受到一定的懲罰，顯然這類學者認為但書具備出罪的功能。而另一部分學者認為，但書的實質主要體現在，決定某種行為是否具備刑事違法性，只要取決于這種行為對社會造成的危害程度來判定，由此但書則具備入罪限制條件的特性，他們認為所有的入罪行為度社會造成的危害均不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定，因此，這一說法是認同但書入罪功能的觀點。從這兩種觀點來看，不論是出罪功能還是入罪功能，但書的主要目的就是在判定犯罪行為時要把定量因素排除在外，這對整個犯罪論的體系中帶來了深遠的影響。

（二）但書的出罪功能與入罪功能

在我國的刑法中，出罪功能可隨處可見，同時這一功能在刑法學界中是普遍持肯定的狀態(tài)。與出罪功能相對應的則是但書的入罪功能，這是有邏輯思維分析而來的結果，這是由于法學界中，許多學者可以根據單數的要求，其原因在于：在法學界中，但書規(guī)定如果情節(jié)沒有造成較大危害那就不構成犯罪，因此部分學者據此推斷認為刑法中相關規(guī)定可以認為構成犯罪。所以，但書存在相輔相成的出罪和入罪功能，兩者在判定犯罪行為可以從正反兩面出發(fā)進行判定，所以出罪功能與入罪功能應該聯系起來執(zhí)行實施。

三、但書規(guī)定的適用性

首先，從情節(jié)顯著輕微、危害不大的規(guī)定來看，但書規(guī)定具備很好的可塑性。這種可塑性可以使但書的入罪功能進行標準性的變化，而這種變化不僅僅對數量、后果等方面產生影響，對于入罪標準的高低差異也會存在直接的聯系，然而，入罪標準的高低差異也會對犯罪圈的緊縮與擴張有著一定的影響作用。由此，這一特點在司法的解釋中得到充分的體現。

其次，在確定具體犯罪構成定量的因素中，情節(jié)可塑會隨著社會發(fā)展水平和國家管理需要的變化而變化。從宏觀的層面來看，社會的發(fā)展與國家的管理是影響定罪情節(jié)變化的關鍵因素。