合同短期化語境下的無固定期限勞動合同訂立制度之完善

關(guān)鍵詞 合同短期化 無固定期限勞動合同 訂立制度

作者簡介：葉兆馳，華中師范大學(xué)法學(xué)院，研究生，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.134

我國《勞動合同法》的核心理念在于最大限度地實現(xiàn)對勞動者合法權(quán)益的保護，其條款中包含了大量相應(yīng)的制度群和規(guī)范束，能夠在保護勞動者合法權(quán)益的同時，最大程度上使用人單位與勞動者間的關(guān)系實現(xiàn)均衡，其中，尤其是無固定期限勞動合同制度對遏制勞動合同短期化問題具有很強的現(xiàn)實意義。但在實踐中，該類合同的訂立存在較大漏洞，嚴重地影響了其實施效果，故應(yīng)進行梳理，繼續(xù)完善。

一、勞動合同短期化概述

所謂勞動合同短期化，是指用人單位為規(guī)避法定義務(wù)，與勞動者僅簽訂短期勞動合同，一般表現(xiàn)為與勞動者反復(fù)簽訂短期勞動合同，或者對于達到簽訂年限的職工任意終止勞動合同[1]。我國目前勞動合同短期化現(xiàn)象泛濫存在諸多原因，一是勞動合同法律制度仍不完善。盡管新頒行的《勞動合同法》在訂立條件、范圍、對象、法律后果等方面較為詳盡，但部分條款相對籠統(tǒng)抽象，沒有針對具體情況進行細分，在實踐中缺乏可操作性。二是就業(yè)市場競爭激烈。一般而言，就業(yè)市場上的勞動者依據(jù)其技能呈金字塔狀分布，在高技能勞動力資源相對稀缺的背景下，普通技工間的同質(zhì)化競爭嚴重，基于經(jīng)濟人的趨利性，用人單位會選擇短期勞動合同來維持中低端人力資本水平的勞動生產(chǎn)，獲得競爭優(yōu)勢。三是勞動合同路徑依賴[2]。短期或臨時合同在合同訂立實踐中逐漸居于支配地位，勞資雙方對合同短期化這種非正常機制的“適應(yīng)性預(yù)期”持續(xù)強化，導(dǎo)致勞動合同短期化趨勢不斷增強。四是職能部門監(jiān)管缺位。在市場化和全球化的背景下，地方政府的注意力往往集中在追求發(fā)展效率，放松對勞動標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)管。長期持續(xù)的合同短期化產(chǎn)生的集聚、滲透效應(yīng)對我國尚未成熟的勞動制度和就業(yè)市場形成嚴重沖擊。當(dāng)短期、臨時合同成為合同主流形式時，用人單位通過利用合同的短期來逃避法律責(zé)任，使得勞動者的權(quán)利邊界將變得流動、模糊，法定權(quán)益因此虛化甚至缺失。比如，目前我國的勞動者工資水平卻只有美國的1/20，日本的1/24[3]。

二、無固定期限勞動合同訂立制度在遏制勞動合同短期化方面的作用

根據(jù)我國《勞動合同法》的規(guī)定，無固定期限勞動合同的訂立情形有以下幾種：一是約定訂立情形，即雙方協(xié)商訂立。二是法定訂立情形。如果勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，除非其提出訂立固定期限勞動合同，否則，必須訂立無固定期限勞動合同。這就明確賦予了勞動者在簽訂無固定期限勞動合同方面的選擇權(quán)。三是推定情形。如果用人單位自用工之日起滿一年沒有與勞動者訂立書面勞動合同的，則應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的選擇權(quán)，使用人單位不能回避簽約而不履行簽訂此類合同的法定義務(wù)。這三種情形，體現(xiàn)了立法者對我國勞動合同制度的反思，即在我國當(dāng)前短期固定勞動合同泛化的背景下，通過立法規(guī)范的約束，最大限度地保持制度彈性，實現(xiàn)勞資關(guān)系的良性互動。

無固定期限勞動合同訂立制度對勞動合同短期化的遏制，主要通過以下途徑實現(xiàn)：一是通過合同的長期性進行遏制。固定與無固定期限合同訂立制度的差別主要體現(xiàn)在勞動時間的延續(xù)上。在前者到期后自動終止，勞動者需與用人單位續(xù)簽合同或另謀出路，后者若無特別情形則延續(xù)勞動者法定退休年齡。這種潛在形式的長期性恰好擊中“短時性”這個合同短期化的要害部位，通過對勞動者的傾斜性保護，確保勞動者合同關(guān)系的穩(wěn)定性不受影響。在強制性續(xù)簽的機制作用下，勞動環(huán)境可以實現(xiàn)持續(xù)性地相對穩(wěn)定，勞動合同短期化只能成為合同訂立機制中的隱象與暗流，且其生存空間隨著立法趨勢的演變和實踐進程的進行將越來越小，最終實現(xiàn)制度遏制目標(biāo)。二是通過限制用人單位的解除權(quán)實現(xiàn)遏制。無固定期限的勞動合同能夠有效地解決用人單位對解雇保護制度的規(guī)避。在無固定期限勞動合同簽訂后，用人單位的解除權(quán)受到諸多限制，即受到合同文本和規(guī)范條款的約束，又受到勞動基準(zhǔn)法等基本勞動法律制度的制約，且解除合同需支付相對昂貴的經(jīng)濟補償。在制度威懾與成本考量上，用人單位須顧及由解雇而產(chǎn)生的風(fēng)險，使之不敢輕易行使解除權(quán)。三是通過合同訂立的強制性實現(xiàn)遏制?！秳趧雍贤ā忿鸪恕秳趧臃ā分械膮f(xié)商續(xù)約制度，直接通過強制性的條款來確保無固定期限勞動合同的續(xù)簽，這是對勞動者的傾斜保護。在強制續(xù)簽的條件成就時，即便勞資雙方就薪資報酬、工作條件等內(nèi)容無法達成一致，用人單位也不能拒絕勞動者訂立無固定期限勞動合同的要求，這就在立法規(guī)范上為簽約續(xù)約鍍上一層保護膜，實現(xiàn)對勞動合同短期化的遏制。

三、當(dāng)前無固定期限勞動合同訂立制度面臨的問題

（一）未區(qū)分工作層次和崗位性質(zhì)

相對于用人單位而言，勞動者作為弱勢群體是一個類概念，而在其內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，依據(jù)技能屬性和行業(yè)性質(zhì)可以劃分出多層次、多元化的工種。技術(shù)含量較高、替代性較弱工種的勞動者屬于較高層級，鑒于其貢獻能力，用人單位更傾向于與此類勞動者簽訂無固定期限勞動合同，故在市場逆向選擇和企業(yè)責(zé)任缺失的情形下，《勞動合同法》中此類制度的規(guī)定更適用于較強勞動者，而較低層級的勞動者則面臨著在被規(guī)避條款適用和法律責(zé)任的風(fēng)險。

（二）制度規(guī)范的操作性不夠

《勞動合同法》規(guī)定了合同簽訂情形，但對簽訂程序及實施途徑等卻并未規(guī)定，這顯然增加了實踐中的實施難度，而在對此本該詳盡陳述的《實施條例》或勞動法解釋三中也未見其蹤，不能不說是一個缺憾和漏洞。且《實施條例》中有關(guān)合同訂立的內(nèi)容實為對《勞動合同法》的簡單重復(fù)，沒有實質(zhì)性改變，其目的在于重錘響鼓地對此類制度進行全面宣傳，而降低了現(xiàn)實中的操作力度。這固然與立法者漸進式改革的思路考量有關(guān)，但更凸顯了我國用工制度存在的諸多難題及改革之艱。

（三）對固定期限勞動合同制度的路徑依賴嚴重

根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)原理，路徑依賴是造成勞動合同短期化的重要誘因，而原有制度的強勢架構(gòu)和背景機制的慣性運作，足以對新生制度的破繭出殼構(gòu)成潛在威脅，這決定了在文本層面的“固定期限——無固定期限”的制度演進在實踐中將難尋對位，最終在諸多阻力的作用下淪為“短期（臨時）——無固定期限（變相規(guī)避）”的形式流秀。且路徑依賴導(dǎo)致我國并未將無固定期限勞動合同作為常態(tài)，而只是強化了無固定期限勞動合同，規(guī)定在法定情形下勞動者有選擇無固定期限勞動合同的權(quán)利，這與世界立法大勢存在一定距離。

四、無固定期限勞動合同訂立制度的完善

（一）在認識思維上進行重構(gòu)

在合同理念和維權(quán)意識層面上，應(yīng)當(dāng)重塑契約精神和再建勞動維權(quán)意識。無固定期限勞動合同的制度設(shè)計初衷在于以合同的長期穩(wěn)定性實現(xiàn)勞資雙方的平等關(guān)系及維護勞動者的合法權(quán)益，這是基于勞動合同短期化現(xiàn)象的經(jīng)驗事實所作出的精準(zhǔn)反應(yīng)。而在我國，盡管此項合同制度已有十多年的實踐歷程，但人們在認知上仍然偏向或習(xí)慣于簽訂固定期限勞動合同，這給無固定期限勞動合同在現(xiàn)實中全面實施構(gòu)成極大阻力。這就要求政府對該類合同加強引導(dǎo)和宣傳，從制度和實踐層面大力推行，改變勞資雙方的傳統(tǒng)思維。用人單位作為國民經(jīng)濟活動的微主體，應(yīng)當(dāng)主動與立法大勢及現(xiàn)實情境對接，為此類合同在我國的良好成長提供前提。

（二）確保合同簽訂程序科學(xué)完善

《勞動合同法》第十四條并未規(guī)定無固定期限勞動合同簽訂時間，在約定簽訂情形下，可以設(shè)定自勞資雙方協(xié)商一致起30日內(nèi)簽訂，30日內(nèi)若用人單位不與勞動者簽訂的，則自動轉(zhuǎn)成無固定期限勞動合同。在法定簽訂情形下，當(dāng)勞動者滿足前類合同簽訂條件時，則應(yīng)設(shè)置10日的觀察期，由勞動者在“固定”與“無固定”二者之間作出選擇，防止用人單位逃避簽訂責(zé)任。對于簽訂情形而言，也應(yīng)充分考慮勞動者的個人意愿及工作性質(zhì)，如果勞動者在已知簽訂條件情況下未作反對表示，則應(yīng)默認為其原意簽訂。其次，對于簽訂主體而言，用人單位應(yīng)當(dāng)是具備簽訂資格的主體，如法人或其他組織，而單位內(nèi)部機構(gòu)或者附設(shè)機構(gòu)則不具有此項資格。單位變更的，應(yīng)當(dāng)以變更前的單位為簽訂主體。對于勞務(wù)派遣而言，派遣單位與用人單位的簽訂效力應(yīng)當(dāng)一致。在勞動者遇有不可抗力的情形下，同單位其他勞動者經(jīng)其書面授權(quán)后代為簽訂的效力與其本人應(yīng)當(dāng)一致。最后是續(xù)簽問題，我國《勞動合同法》實行的是強制續(xù)簽制度，即在簽訂條件成就和勞動者要求簽訂的情形下，用人單位須無條件地簽訂無固定期限勞動合同。強制續(xù)簽是為解決用人單位回避簽訂該類合同，但并不能實現(xiàn)真正意義上的續(xù)簽無縫銜接。

（三）完善合同訂立的法律責(zé)任

為確保無固定期限勞動合同的訂立及實施，《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資”。這是一種具有懲罰性質(zhì)的民事賠償責(zé)任，用人單位應(yīng)為違背此項義務(wù)而付出相應(yīng)代價。但如果其未按照此條規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資，則是否應(yīng)對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認為，用人單位的此項行為具有違法性，故應(yīng)當(dāng)對其進行懲罰性賠償，即除了補足每月未予支付的差額部分外，用人單位還應(yīng)當(dāng)按未支付部分的25%向勞動者支付賠償金。其最終目的，在于以較高的違法成本對用人單位形成威懾作用。

（四）建立對合同訂立形式的監(jiān)管機制

在企業(yè)內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)以工會組織為主導(dǎo)，真正實現(xiàn)工會與雇主之間地位對等，形成“用人單位——勞動者——工會”的三元監(jiān)察機制，我國《勞動合同法》明確規(guī)定工會是職工合法利益的維護者，但在當(dāng)前情形下，我國的工會組織的地位和作用亟待加強，一是當(dāng)出現(xiàn)用人單位利用短期或臨時勞動合同規(guī)避法律，侵害勞動者合法權(quán)益時，工會應(yīng)當(dāng)主動介入，配合勞動行政主管部門進行調(diào)查;二是工會應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地本單位實際情形，適時推動無固定期限勞動合同的簽訂，通過引導(dǎo)、示范，帶動符合條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同。在外部，勞動監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)嚴格按照《勞動法》及《勞動合同法》的相關(guān)條款，加大執(zhí)法力度，對用人單位回避簽訂無固定期限勞動合同及變相進行勞動合同短期化的行為堅決進行查處，切實維護勞動者合法權(quán)益。

參考文獻：

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