《未成年人保護法》如何“補缺添新”

應琛

10月26日，十三屆全國人大常委會第十四次會議舉行分組會議，審議未成年人保護法修訂草案。這是繼2006年和2012年之后，《未成年人保護法》的第三次修訂。本次提請審議的修訂草案，新增“網(wǎng)絡保護”和“政府保護”兩章，條文也從七十二條增至一百三十條，“擴容”近一倍。

大會同時對《預防未成年人犯罪法》修訂草案進行了分組審議。低齡化犯罪涉及犯罪預防的問題，則成為這次該法修訂的核心問題。

多位業(yè)內(nèi)學者表示，此次《未成年人保護法》的修改，應結(jié)合《預防未成年人犯罪法》的修改，同時二者都需要彌補可操作性差的不足。

近日，華東政法大學青少年犯罪研究所常務副所長、《青少年犯罪問題》雜志常務副主編苗偉明教授接受了《新民周刊》的專訪。采訪中，他多次強調(diào)，在法律調(diào)整以及與時俱進的同時，有一個底線是牢不可破的，社會應該一如既往地保護和關(guān)愛未成年人。

的確，在保護未成年人的問題上，要改變的是方法，而不是這個正確的方向。

補缺添新，政府“兜底”?

《未成年人保護法》自1991年通過以來，由于條款過于抽象籠統(tǒng)，至今仍是一部“宣言書式”的法律，即只是倡導式的條款，并不具有法則的功能。

有學者梳理1992年1月到2015年1月間，法院適用《未成年人保護法》的所有案例發(fā)現(xiàn)，23 年的時間里，法院在審理案件時適用《未成年人保護法》的條款比例極低。而 2006 年《未成年人保護法》修訂后，法條總數(shù)量增加，導致適用比例更低。

加上中國未成年人保護沒有形成整體性、獨立性的立法體系，專門立法少而且立法層級低。目前，涉及未成年人保護的大約有42 部法律，其中專門性法律 4 部，設(shè)專章的法律 2 部，而在法律位階上，《未成年人保護法》更是位置尷尬。

因此，《未成年人保護法》在實踐中很難被司法機關(guān)引用，其操作性弱的問題一直沒有解決，被稱為“沒有牙齒的保護條例”。

《新民周刊》：當前，未成年人保護工作面臨的問題復雜多樣，其中比較突出的難題是什么？

苗偉明：保護工作碰到的難題很多。首先，任何一個工作都需要標準，但在未成年人保護的問題上，標準是不清晰，比較模糊的，所以很多工作難以落實到位。比如說，保護責任到底落實到哪個部門或哪一群人？保護的責任又是什么？后續(xù)如何處理？這是保護工作長期存在的一個主要問題。僅有口號式的宣示，沒有具體化的標準，從事未成年人保護工作的人只會無所適從。

目前，涉及未成年人保護的大約有 42 部法律，其中專門性法律 4 部，設(shè)專章的法律 2 部，而在法律位階上，《未成年人保護法》更是位置尷尬。

另外一個問題是近年來出現(xiàn)的。由于新媒體的出現(xiàn)，很多信息的傳播速度、廣度、力度、深度都有了本質(zhì)性的拓展，所以未成年人中的一些問題就非常容易引起社會的關(guān)注。 比如說校園暴力的問題。我們每個人都可以回憶一下，是不是小時候多多少少都經(jīng)歷過或目睹過?，F(xiàn)在之所以引起高度重視，便是因為傳播變快、變廣，變得更具體了，就更容易引起社會各界的憤怒。

又比如，一些未達刑事責任年齡的人犯下嚴重的刑事罪，對于普通老百姓來說，一個“樸素”的想法就是“殺人抵命、天經(jīng)地義”，這是一種直觀的認知，不管你多大，就算不槍斃，也必須嚴懲。但恰恰我們的制度和法律沒辦法處罰他。

類似的一些問題引起了社會強烈的情緒之后，我們的保護工作在一定程度上可以說受到了阻礙。在公開的媒體上，我甚至看到有人在說，我們的保護是在縱容他們犯罪，《未成年人保護法》是“未成年罪犯保護法”。

從而，保護工作要不要做下去，未成年人還要不要保護竟然引起了爭論。在處理未成年人的問題上，保護是我們必須堅定不移地堅持的原則，絕對不能動搖。這是國際社會早就形成的共識。

《新民周刊》：在今年修訂《未成年人保護法》有何必要性？與前兩次大修相比，這次《未成年人保護法》第三次大修有何亮點？

苗偉明：對于未成年人的保護，其實上海在上世紀80年代末就有了《上海市青少年保護條例》，然后1991年《未成年人保護法》通過。

首先，一部法律需要有相對的穩(wěn)定性，但也必須與時俱進。這么多年過去，原來的一些規(guī)定有些可能是過時了，有些可能經(jīng)過實踐表明是錯誤的，或者說是有瑕疵的，還有些現(xiàn)有法律沒有涵蓋內(nèi)容，現(xiàn)在到了是必須修改的時候。

其次，現(xiàn)在社會民眾對未成年人的關(guān)注度越來越高，出現(xiàn)了對這兩部法的質(zhì)疑，甚至是否定。這也迫使我們必須要冷靜地回過頭來審視我們這兩部法，也到了要修改的時候了。

我個人認為，這次不是什么所謂“大修”。我經(jīng)常用四個字來解釋，即“補缺添新”。其實就是一個修補過程，而不是真正的顛覆性的，或者說有實質(zhì)性大的變化。

比方說，增設(shè)網(wǎng)絡專章。原來沒有這個問題，現(xiàn)在網(wǎng)絡已經(jīng)形成了一個獨立的空間，很多人都在網(wǎng)絡當中進行交往，很多事情在網(wǎng)絡上發(fā)生，包括犯罪、網(wǎng)絡霸凌。這就是“添新”。

而此次修訂草案增設(shè)的“政府保護”專章，就是“補缺”。對未成年人的保護，怎么能少了國家監(jiān)護，政府是必須“兜底”的。在法律剛制定的時候漏掉了，是因為原來不重視國家監(jiān)護。從根本上講，培養(yǎng)未成年人是國家的責任。

從這個意義上說，這次修訂使我們的《未保法》更完整，保護力度更大，責任更明晰。

《新民周刊》：但具體的措施不會在這次修訂中體現(xiàn)？

苗偉明：對，能落地就不是基本法了。比方說，“網(wǎng)絡專章”可能就是一個大致的規(guī)定，但因為網(wǎng)絡空間非常特殊，完全可與作為一個獨立的對象來立法。而且我認為一定要立法。在網(wǎng)絡方面，關(guān)于未成年人保護，以及預防未成年人網(wǎng)絡犯罪，甚至在成年人領(lǐng)域，以后完全有可能單獨立法。因為這是一個非常重要的空間，網(wǎng)絡安全已經(jīng)提升到國家安全的程度了。

目前，我們關(guān)于網(wǎng)絡方面的立法還處于一種碎片化的狀態(tài)，有一些地方性的法律法規(guī)和行業(yè)內(nèi)的規(guī)定，但國家層面上的沒有。

《新民周刊》：社會各界對此次大修其實是充滿期望的，希望能對保護未成年人起到立竿見影的效果。

苗偉明：我一直說期望不要太高。對我們搞研究的人來說，都比較冷靜。社會上，甚至是學界有一種說法是，要把這兩部法弄得更具體、更可行。但這兩部法是未成年人領(lǐng)域的兩部基本法。既然是基本法，就具體不了，也不應該細化。所以我們要做的不是將這兩部法做具體的修正，而是在這兩部法的基礎(chǔ)上，形成未成年人的法律制度體系。

《未成年人保護法》就好比未成年人領(lǐng)域的“憲法”，是第一層級的?！额A防未成年人犯罪法》其實就是它下面第二層級的。我們要在這兩部法框架下，再構(gòu)建其他層級的法律法規(guī)，越下越具體，體系越完善，標準越清晰，我們的工作就越好做。

2013年， 云南水富13歲男娃滕德金遭父親毒打拋進糞坑，眾人愛心接力被安全轉(zhuǎn)移至上海兒童醫(yī)院救治。

如何保護“少年的你”？

近年來，性侵、虐待兒童事件屢屢發(fā)生，加上電影《少年的你》的熱映，校園霸凌問題等都成為社會關(guān)注的新熱點。

根據(jù)最高人民法院去年發(fā)布的《校園暴力司法大數(shù)據(jù)專題報告》，校園暴力案呈逐年下降趨勢，2015年全國法院一審審結(jié)校園暴力案1000多件，2016年、2017年分別同比下降16.51%和13.37%。其中，11.59%的案件受害人死亡，但是每一起個案都讓人揪心。

有專家表示，相比上次的修訂，此次《未成年人保護法》的修訂更加注重“精細度”。例如，此次草案首次定義了“學生欺凌”，并明確校方責任，增加了防控與處置措施。規(guī)定學校應建立學生欺凌防控制度;學校應當配合有關(guān)部門，根據(jù)欺凌行為性質(zhì)和嚴重程度，依法對實施欺凌行為的未成年學生予以教育、矯治或者處罰。

同時，草案增加密切接觸未成年人行業(yè)的從業(yè)查詢及禁止制度，錄用有性侵未成年人前科者，用人單位或被停產(chǎn)停業(yè)，并處罰金;草案還特別解釋了密切接觸未成年人行業(yè)包括中小學校、幼兒園、校外教育培訓機構(gòu)、兒童福利機構(gòu)、午晚托班、暑托班、夏令營等機構(gòu)。

《新民周刊》：不少人呼吁將校園暴力、校園欺凌問題寫入《未成年人保護法》，您怎么看？如果要將校園暴力寫入《未成年人保護法》，有哪些方向？

苗偉明：關(guān)于校園暴力，既然社會如此關(guān)注，最終肯定會寫進去，但不會寫得很具體。第一，關(guān)于校園暴力的定義，現(xiàn)在說法不一，沒有達成社會共識。第二，還是像剛才說的，這是基本法，不需要也不能很具體，更像是一個國家表態(tài)。如果最終放在“學校保護”這一塊，那相對來說會具體一點，對學校會作出相應的要求。

據(jù)統(tǒng)計，未成年第一次犯罪的年齡不斷降低，7—13歲年齡段就開始第一次犯罪的比例已經(jīng)提高到未成年犯罪總數(shù)的 9.8%。

其實，不僅是學校，還有家庭、社會、政府，都要對校園暴力作出反應。政府以后要成立專門的保護機構(gòu)。 但學?？隙ㄊ堑谝回熑稳耍驗槭恰靶@暴力”，至于責任多大，另當別論。

《新民周刊》：有部分委員建議賦予教師、學校一定的懲戒權(quán)、管教權(quán)力。您怎么看？

苗偉明：關(guān)鍵是怎么看懲戒和懲戒權(quán)問題。如果說給老師體罰權(quán)，我首先是不同意的，肯定不行。但教師可以也應當有懲戒權(quán)，但在什么情形下需要懲戒、用什么方法懲戒等等問題，是需要我們深入研究的。

現(xiàn)在大家的法治意識都提高了，又因為是獨生子女，家長對子女的關(guān)注度很高。最容易“搞”的人就是對法律和權(quán)利責任一知半解的人。我們很多案例往往起到不好的示范作用。比方說，明明是孩子自己的問題，就因為家長鬧，學校也有了責任，賠錢了事。

就像警察不能變成弱勢群體，老師同樣不能變成弱勢群體。但如何去行使教師的“懲戒權(quán)”需要思考，要選擇合法合理的懲戒措施。

如何破解低齡化犯罪難題？

大連13歲男孩殺害10歲女童事件，使得公眾的目光再次聚焦到低齡化犯罪問題上來。

在《預防未成年人犯罪法》的分組審議中，多名委員也提及未成年人的嚴重暴力事件。有人認為，如果沒有刑事責任和刑法處置，不足以震懾，對未成年人不光是預防犯罪的問題，還要有懲治犯罪的內(nèi)容。也有人建議降低刑事責任年齡，并設(shè)立未成年人重罪審判特別法庭，統(tǒng)一審理情節(jié)特別惡劣、民憤極大的未成年人重罪個案。

此外，收容教養(yǎng)的去留問題成為另一個爭論焦點。

我國《刑法》第17條第4款及現(xiàn)行《預防未成年人犯罪法》第38條均規(guī)定：因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教;在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。然而何為“必要的時候”，法條并未做出具體規(guī)定，在實際執(zhí)行中往往由公安機關(guān)自行把握。

據(jù)報道，本次提交審議的預防未成年人犯罪法修訂草案，對原先的第38條作了刪除。此次修訂草案根據(jù)未成年人違法犯罪行為發(fā)生的規(guī)律，將未成年人的偏常行為分為不良行為、嚴重不良行為、犯罪行為等由輕及重的三個等級，針對不同的等級采取相應的措施。

有委員認為，這次修訂草案把這章刪除了，分級處置制度就缺少了重要一環(huán)，會導致司法機關(guān)在“一放了之”或者“一判了之”之間左右為難。

據(jù)統(tǒng)計，未成年第一次犯罪的年齡不斷降低，7—13歲年齡段就開始第一次犯罪的比例已經(jīng)提高到未成年犯罪總數(shù)的9.8%。有學者以重慶為例，重慶自20世紀90年代開始，不滿14歲的未成年人作案人數(shù)一直呈上升趨勢，目前已經(jīng)占到18歲以下犯罪人員總數(shù)的17.7%。

《新民周刊》：保護與懲罰之間的平衡點在哪里？

苗偉明：保護與懲罰之間的矛盾說到底就是未成年人利益與整個國家利益之間的沖突。我的觀點很明確，未成年人最終是要成為國家的主體，為國家的建設(shè)做貢獻，父母養(yǎng)育子女，也是在為國家服務。所以，未成年人的利益必須要放在首位的，就算會引起社會大眾的不理解或是傷害到社會大眾的一些利益。

雖然，現(xiàn)在未成年人的身體比以前發(fā)育提前了，但是他們心智的成長是有規(guī)律的，一定會有一個非常不成熟的階段，他們罪錯行為的出現(xiàn)很大程度上是由于國家沒做好、社會沒做好，包括教育、環(huán)境等一系列問題。

未成年人完全處于社會化的初期階段，可塑性非常強，很容易被影響，他們的行為很容易受到外界的刺激，未成年人犯罪國家必須承擔起責任。我們一定要有這種意識，他們的犯罪主要是“我們做得不好”。

保護是前提，但必須要明確——保護不是盲目保護;保護一定是多向保護，既要保護未成年犯罪人，也要保護被害人，還要兼顧社會大眾;從某種意義上講，保護也體現(xiàn)了法律的寬容，但寬容絕對不是縱容。

這就勢必要面對一些現(xiàn)實問題，比如對那些未滿14周歲，不需要承擔刑事責任的未成年人犯了嚴重的罪行怎么辦？這就要講到我們最近在做的一個非常重要的課題，我是課題組的執(zhí)行副組長。這個課題在2016年年底啟動，當時叫《未成年人入罪問題研究》，目標是制定未成年人入罪的標準體系。 到2017年年中，我們形成了前期的研究成果，包括文獻研究的報告等。后來因為一些客觀原因，這個課題暫停了大約兩年，今年9月份又重新啟動，并全面推進。面對現(xiàn)在遇到的一些現(xiàn)實問題，包括兩法正在修訂，我們將課題做了調(diào)整，叫“未成年人刑法問題研究”，目標直指未成年人刑事立法。

《新民周刊》：將來要單獨為未成年人新立一部刑法？

苗偉明：現(xiàn)在迫切需要從程序和實體兩個角度立法。

第一部叫 “未成年人司法法”，就是一部程序法。我們是在新刑事訴訟法設(shè)置的未成年人專章的基礎(chǔ)上，希望把這部分內(nèi)容獨立出來，希望研究一個有別于成人刑事訴訟程序，專門針對未成年人的刑事訴訟程序法。這個工作目前由最高檢牽頭在做，已經(jīng)列入國家社科基金項目。

而我們在做的就是“未成年人刑法”，就涉及入罪實體標準了。我們希望形成未成年人刑法的立法調(diào)研報告、未成年人刑法立法建議書和未成年人刑法立法說明。第一步我們希望能有一個嘗試性的成果。我們這個課題是國家決策層面的，有了雛形之后肯定先要在一些省市進行試點，然后再形成法典。

這部法最初采用的是一種立體式的構(gòu)建模式，即分三個層次。第一層叫“一般”，即涉罪未成年人入罪的一般情形、一般適用原則和一般適用標準，類似于刑法總則。

第二層叫“具體”，即常見犯罪類型，如“兩搶一盜”、尋釁滋事等的具體適用情形、具體適用標準，類似于刑法分則。

第三層叫“特別”，即對目前社會特別關(guān)注的或最近幾年出現(xiàn)的新情況的一些特別規(guī)定。比如，未滿14歲實施嚴重犯罪的人，要不要去入罪，如何處罰;14歲-16歲，犯了嚴重的罪，是不是要從重從嚴處罰……即對特殊情況的特別適用情形、特別適用原則和特別適用標準，類似刑法的特別規(guī)定。

這種做法其實是在教育、挽救、保護的前提下，實現(xiàn)寬容不縱容、理性保護的價值取向，并據(jù)此回應社會關(guān)注。

中國少年司法已經(jīng)走過 30 多年，現(xiàn)在我們所謂的少年司法，就像一個穿著童裝的成人。

《新民周刊》：在您看來，簡單降低刑事責任年齡是不切實際的？

苗偉明：不是不切實際，是沒用，這是“治標不治本”。從某種角度來說，只是為了安撫老百姓的憤怒而已。難道10歲殺人，降到10歲，8歲殺人就降到8歲？這樣不能解決問題。還是那句話，對于未成年人，保護是大前提。即使他們犯了再嚴重的罪，主要責任還是我們。

《新民周刊》：所以，在您的課題中，對監(jiān)護人有什么要求，會有懲罰嗎？

苗偉明：就在特別規(guī)定里會出現(xiàn)，我可以明確告訴你肯定會出現(xiàn)。成年人的監(jiān)護責任必須要承擔起來，如果擔當不起這個責任，就必須付出代價。（現(xiàn)在對監(jiān)護人有沒有具體的規(guī)定？）在刑法這個角度上是沒有的，其他規(guī)定也不是很具體，沒標準。

《新民周刊》：目前，該課題出成果的時間節(jié)點定了嗎？

苗偉明：這個課題最快完成時間是兩年，就是2021年的年底。明年我們將出幾個階段性成果。

第一個是文獻綜述，就是對我們整個研究的研究。第二個是部分認證報告，即部分立法調(diào)研報告。第三個是刑法小模型，讓相關(guān)領(lǐng)導看一看，再進行半年的試點。到2021年的年底，最終形成一個完整的成果。

《新民周刊》：在課題實施的過程中遇到過哪些困難？

苗偉明：我們這個課題組是跨學科的，有刑法學、犯罪學、社會學、刑訴法學、立法邏輯，以及社會工作等等。首先就是要論證為什么要專門立一部有別于成人的獨立的未成年人刑法，起初一些刑法界的大佬對我們這個課題非常反感，認為接下來是不是還要老年人刑法或者婦女刑法等等。在我看來，這可能是因為他們對未成年人領(lǐng)域不太了解的表現(xiàn)，未成年人有別于老人和婦女，可以作為一個獨立的對象。像我們學校或上海也有一些刑法大家這樣認為，我就用具體案例和大量數(shù)據(jù)，一遍遍給他們宣傳?，F(xiàn)在，有些專家已經(jīng)成為我們這個課題組的特邀專家，雖然還沒有完全松口，但至少認同可以做了。

山西省太原市法庭對未成年人采取不起訴宣判。

未成年人為什么特殊？舉個簡單的例子，有個孩子拿著一把鉛筆刀，威脅一個比他小的孩子“把錢交出來”，后來是以搶劫罪判的。但是拿一把“鉛筆刀”，你說成年人搶劫會這樣做嗎？成年人真的要持械的話，肯定不會是鉛筆刀。

這就是說未成年人非常幼稚，其犯罪非常特殊！

我們在認證的過程當中，要解決一個學界認知的問題，要形成共識。這是我們在整個研究過程當中要實現(xiàn)的一個具體的目標。

中國的少年司法已經(jīng)走過了30多年，我還要搜集理論和實務部門有過的一些探索性的案例。比如，福建三明中院的“不定期刑”，定了罪名，但刑期不定。觀察一段時間后，再判具體的刑期。這是對現(xiàn)有《刑法》的嚴重挑戰(zhàn)，因為 “一罪不兩判”，而這個判罰就是“兩判”。

《新民周刊》：目前，至少在您的課題組里已經(jīng)形成了共識。

苗偉明：有幾個理念，我現(xiàn)在經(jīng)常會說——

“敢”。即我們要做這個課題，要推進我國少年司法制度的發(fā)展，必須要敢做所謂的“不能做”，敢破所謂的“不能破”，這很重要。

“脫”。即要主動徹底地擺脫成人犯罪、成人立法、成人刑法的思維邏輯，因為，相對于成人，未成年人犯罪是特別犯罪、未成年人立法是特別立法、未成年人司法是特別司法。如果考慮問題都是站在成人刑法的角度，那么，我們的少年司法永遠不會有出路。

中國少年司法已經(jīng)走過30多年，但最近我經(jīng)常說，回顧這30多年，我突然發(fā)現(xiàn)，中國其實沒有少年司法。我們雖然做了很多的探索，但都是程序方面的。少年司法的核心是它的實體規(guī)則。如果沒有實體規(guī)則，少年司法就不可能存在。這話可能會得罪很多人，但必須承認一個事實，任何一種司法制度，最核心的問題一定是實體問題，而不是程序問題。所以，現(xiàn)在我們所謂的少年司法，就像一個穿著童裝的成人。這句話雖然尖銳，但現(xiàn)在是必須要說的時候了。

“破”。在前面兩個理念的基礎(chǔ)上，我們一定要在未成年人刑事實體規(guī)則層面有根本性突破。

“合”。我們不僅僅是傳統(tǒng)司法理念當中的司法，必須要構(gòu)建有社會、政府、司法這三大塊聯(lián)合起來，形成司法主導、政府托底、社會參與的這樣一種開放性少年司法制度，這就是“合”，這就是整個研究的總體思路。