辦理涉企案件時，不能只考慮科之以刑

“如果已經(jīng)查扣了企業(yè)的賬冊，查清楚銀行的往來，企業(yè)主沒有自殺、隱匿財(cái)產(chǎn)、干擾作證等傾向，罪行不是很嚴(yán)重的，那就采取非羈押性強(qiáng)制措施，如果需要判處實(shí)刑，最后再執(zhí)行實(shí)刑。”

“我們既堅(jiān)決防止出現(xiàn)老百姓擔(dān)心的司法腐敗，也不能為了避免別人議論就心存顧慮，不敢依法辦案?！?/p>

南方周末記者 譚暢

發(fā)自浙江杭州

中央提出毫不動搖地支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展以來，高層近期頻頻發(fā)聲，要求為民營企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好法治環(huán)境。

2019年10月，最高人民檢察院檢察長張軍在北京大學(xué)開講座。回答學(xué)生提問時，張軍談到對民營企業(yè)給予司法保護(hù)：“可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴。”

檢察機(jī)關(guān)在保護(hù)民企時應(yīng)如何作為？11月25日，南方周末記者就此話題采訪了民營經(jīng)濟(jì)大省——浙江省檢察院檢察長賈宇。

在2018年1月履新浙江省檢察院檢察長以前，賈宇曾常年坐鎮(zhèn)西北政法大學(xué)，是學(xué)界知名的“賈校長”。如今投身司法實(shí)務(wù)界，賈宇直言不諱的學(xué)者本色不改。他說，檢察官在保護(hù)民企時要勇于擔(dān)當(dāng)，“既堅(jiān)決防止出現(xiàn)老百姓擔(dān)心的司法腐敗，也不能為了避免別人議論就心存顧慮”。

不能過一段時間

就放松了

南方周末：對于民企涉嫌違法犯罪的行為，哪些是可捕可不捕、可訴可不訴，哪些是不可不捕、不可不訴？

賈宇：“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴”，這首先是司法的一個價值取向。我們倡導(dǎo)謙抑、審慎、善意的司法價值追求，尤其刑事司法，尤其是針對民營企業(yè)。

逮捕是一種偵查手段，不是一種懲罰措施，是為了保證司法機(jī)關(guān)的偵查工作能正常進(jìn)行。如果已經(jīng)查扣了企業(yè)的賬冊，查清楚銀行的往來，企業(yè)主沒有自殺、隱匿財(cái)產(chǎn)、干擾作證等傾向，罪行不是很嚴(yán)重的，那就采取非羈押性強(qiáng)制措施，如果需要判處實(shí)刑，最后再執(zhí)行實(shí)刑。對于民營企業(yè)而言，不輕易適用逮捕強(qiáng)制措施就是很好的保障方式，很多時候老板一抓，整個企業(yè)就亂套了。

我們浙江檢察主張“少捕慎訴”。如果犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)比較輕微，積極主動地進(jìn)行退賠，得到受害人的諒解，然后又符合刑法中不起訴的規(guī)定，那就不訴。今年1-9月，浙江全省檢察機(jī)關(guān)共對受理審查逮捕的案件作出不批準(zhǔn)逮捕決定15812人，占受理總數(shù)的26.5%；對受理審查起訴的案件作出不起訴決定17623人，占受理總數(shù)的17.4%，這兩個比例數(shù)位居全國前列，其中涉民企案件占一定比重。

對具體案件判斷可否逮捕、起訴，要依據(jù)法律規(guī)定和案件情形。張軍檢察長這兩句話主要是給我們的辦案人員一個引導(dǎo)。在辦理涉企案件時，不能只考慮科之以刑，而是要系統(tǒng)思維，把握法律政策，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)，加強(qiáng)權(quán)益維護(hù)，促進(jìn)治理完善，依法保護(hù)民企的健康發(fā)展。

南方周末：我在之前的采訪中了解到，檢察機(jī)關(guān)在對涉民企案件做出寬大處理后，社會反映呈兩極化，有的說是保護(hù)了民企，有的說是放縱了犯罪。這也導(dǎo)致有的檢察官存在顧慮，擔(dān)心不批捕、不起訴民營企業(yè)家會被說成辦“人情案”，引發(fā)對檢察機(jī)關(guān)的負(fù)面評價。對此你怎么看？

賈宇：從寬也好，從嚴(yán)也好，一定要嚴(yán)格依法辦案，不能超出法律的底線和框架。雖然我們要“少捕慎訴”，但如果一個人有逃避懲罰的傾向，比如他隱匿證據(jù)、串通他人影響司法，檢察官明知這些情況還給他辦取保候?qū)?，客觀上也是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

經(jīng)過一系列司法改革，檢察官辦案的權(quán)力變大了。捕與不捕、訴與不訴，以前是逐級開會研究、領(lǐng)導(dǎo)審批、集體負(fù)責(zé)，現(xiàn)在都在員額檢察官的權(quán)力清單里，檢察官一般情況可以獨(dú)立決定。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推行后，檢察官提出量刑建議，法官一般情況下應(yīng)當(dāng)采納。從寬到什么程度，員額檢察官可以根據(jù)案件具體情況來提出。這樣，大量刑事案件的主導(dǎo)責(zé)任要轉(zhuǎn)移到檢察官這兒來。在這種情況下，我們檢察機(jī)關(guān)一定要刀刃向內(nèi)，嚴(yán)格要求自己，健全內(nèi)部監(jiān)督管理機(jī)制，辦案一定要公正廉潔，才不怕公眾議論，才經(jīng)得起檢驗(yàn)。

當(dāng)然，檢察官也要有擔(dān)當(dāng)意識，不要因?yàn)檫@些顧慮就畏手畏腳，該寬的就要寬，該體現(xiàn)政策的要體現(xiàn)。通過辦理一個案子，保護(hù)一個企業(yè)，助推一個行業(yè)。我們提倡這種勇于擔(dān)當(dāng)?shù)木瘢膭钅切┩ㄟ^提升自身辦案水平來有效擔(dān)當(dāng)、樹立公信的檢察官。我們既堅(jiān)決防止出現(xiàn)老百姓擔(dān)心的司法腐敗，也不能為了避免別人議論就心存顧慮，不敢依法辦案。

南方周末：有人擔(dān)心，民營企業(yè)司法保護(hù)只是政策倡導(dǎo)下刮的“一陣風(fēng)”，將來政策難免會變化。

賈宇：我相信不是這樣。政策在不同階段強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容確實(shí)有所變化，但總體上是穩(wěn)定和一以貫之的。我認(rèn)為，保護(hù)民營企業(yè)會是長期的政策，是司法機(jī)關(guān)長期堅(jiān)持的工作指針，社會上這種擔(dān)心是不必要的。

當(dāng)然，這種擔(dān)心也給我們提一個醒，要把保護(hù)民企變成一個常態(tài)。不能因?yàn)樽罱霞墢?qiáng)調(diào)了就抓得緊，過一段時間就把這事給放松了。

“原罪”或“翻案”

說到底是依法辦事

南方周末：對涉民企案件依法平等保護(hù)、寬嚴(yán)相濟(jì)，落實(shí)到法律政策上，是一個復(fù)雜的問題。比如，坊間流傳一種“民營企業(yè)家有原罪”的說法，對此檢察機(jī)關(guān)如何把握？

賈宇：“原罪”并不是一種法律上的提法。所謂企業(yè)原罪，有的企業(yè)在十幾二十年前虛報、抽逃注冊資本，已經(jīng)過了追訴期，法律也有了調(diào)整，就不存在你去挖它根子的問題。但如果確實(shí)過去有非常嚴(yán)重的犯罪行為，現(xiàn)在才暴露，比如突然有充分證據(jù)證明一個企業(yè)是靠走私發(fā)達(dá)的，在追訴期內(nèi)的，該追訴還是要追訴，即便超出追訴期，是否適用特殊的追訴制度，也需要根據(jù)法律規(guī)定具體案件具體辦理。說到底就是依法辦事。

實(shí)踐中可能出現(xiàn)這種情況，一個企業(yè)現(xiàn)在運(yùn)轉(zhuǎn)很好，它的競爭對手或者對立方來舉報一個十幾二十年前的事情，那我們要把來龍去脈查清楚，舉報方是出于什么動機(jī)來舉報，舉報的情況是不是屬實(shí)，屬實(shí)的話是不是依法需要追究，要追究的話怎么把握寬與嚴(yán)。

從我們現(xiàn)在辦的案件情況看，司法機(jī)關(guān)追查企業(yè)早期問題不是一個普遍的情況。我們的辦案主要還是對于一些企業(yè)現(xiàn)行的違法犯罪行為，司法機(jī)關(guān)要認(rèn)真研究如何從有利于民企發(fā)展的角度把案件依法辦好。當(dāng)然，這個民企發(fā)展，指的是全局性的，不僅僅只以具體涉案民企的發(fā)展為價值判斷。

南方周末：中央出臺了一系列重要文件，明確了“嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪”“妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件”。浙江在這方面有什么經(jīng)驗(yàn)？

賈宇：違法和犯罪之間的界限，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域尤其復(fù)雜。我舉一個非法經(jīng)營罪的例子。

根據(jù)罪狀描述，構(gòu)成非法經(jīng)營罪以“違反國家規(guī)定”為前提。我們在定罪的時候一定要非常謹(jǐn)慎地來認(rèn)定哪些屬于違反國家規(guī)定。不能看到企業(yè)登記不全或者超范圍經(jīng)營，就套一句“違反國家規(guī)定”，或者國務(wù)院某一個部門的規(guī)章對一些市場行為作了規(guī)定，就拿來說企業(yè)違反了國家規(guī)定，這嚴(yán)格來說都是存在問題的。刑法上的“違反國家規(guī)定”是用來定罪判刑的，對定罪判刑的問題一定要謙抑、審慎、善意。

非法經(jīng)營罪還有一個兜底條款——“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。兜底條款的適用要注意，既然你要去追究一個市場行為，肯定是它有一定危害性，那么危害性大到什么程度？是不是達(dá)到了嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序？在沒有刑法明文規(guī)定、沒有“兩高”明確解釋的情況下，地方司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時要特別謹(jǐn)慎。我們浙江檢察機(jī)關(guān)要求，適用兜底條款，要按程序呈報最高人民檢察院。

南方周末：保護(hù)民企力度大，會不會導(dǎo)致一些過去有定論的案件，現(xiàn)在要求翻案？

賈宇：在浙江，大面積要求翻案的情況沒有出現(xiàn)，但個別申訴案件是有的，這在強(qiáng)調(diào)保護(hù)民營企業(yè)之前也有。如果真出現(xiàn)由于以前認(rèn)識不到位造成處理不當(dāng)?shù)陌讣?，該糾正就是要糾正。

南方周末：對民企的司法保護(hù)，司法機(jī)關(guān)特別是檢察機(jī)關(guān)還有哪些作為空間？

賈宇：依法辦案是我們最基本的服務(wù)保障手段，我們各項(xiàng)服務(wù)保障民企的工作，都要立足于辦案，從個案、類案的辦理中延伸出去。在個案的辦理中要做到精準(zhǔn)司法，在罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕和罪重上嚴(yán)格把握，同時在適用強(qiáng)制措施上依法嚴(yán)格、加強(qiáng)監(jiān)督，依法規(guī)制非法行為，這是最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的作為。

同時，要把辦案與犯罪源頭防控、行業(yè)規(guī)范提升等工作關(guān)聯(lián)起來，對辦理的典型的涉民營企業(yè)案件，加強(qiáng)分析研究，既對涉案企業(yè)開展釋法說理，又通過媒體平臺輻射釋法效果。

怎么考量和把握

民企的“創(chuàng)新”？

南方周末：你曾經(jīng)長期在西北工作，來到浙江后有什么感受？

賈宇：浙江是民營經(jīng)濟(jì)大省，也是新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新技術(shù)、新模式蓬勃發(fā)展的地區(qū)，新情況新問題多，進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域的情形也會增加。這些問題，關(guān)系到創(chuàng)新、發(fā)展與規(guī)制的系統(tǒng)性問題，司法保障如何跟上就十分重要。

南方周末：能否舉個例子？

賈宇：我們辦理的涉民企刑事案件，案件數(shù)據(jù)都很大，情況紛繁復(fù)雜。總體是兩個方面，一是侵犯民企合法權(quán)益犯罪案件，二是民營企業(yè)、民營企業(yè)家涉嫌犯罪案件。有兩個案件我印象比較深刻，它們也讓我思考，對于民營企業(yè)發(fā)展中的創(chuàng)新行為，司法機(jī)關(guān)怎么去考量和把握。

一個案件發(fā)生在浙江的永康。從2015年開始?xì)v時兩年多，永康一家企業(yè)研發(fā)了一款健走型器材，成功申請了十余項(xiàng)專利。由于淘寶未設(shè)相關(guān)類目，企業(yè)將這個器材掛在“跑步機(jī)”類目下銷售，市場認(rèn)可度很高。后來有職業(yè)打假人舉報該器材不符合跑步機(jī)的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，該案作為涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案進(jìn)入刑事偵查環(huán)節(jié)。永康市檢察官實(shí)地去企業(yè)體驗(yàn)了這款器材，對購買者抽樣進(jìn)行了電話回訪，召開了聽證會，所有的社會評價都是正面的。永康市檢察院又與行業(yè)主管、監(jiān)管部門溝通，國家市場監(jiān)管總局復(fù)函該“新型平板走步機(jī)”為一種創(chuàng)新產(chǎn)品，不適用跑步機(jī)的國家標(biāo)準(zhǔn)。最后，永康市檢察院依法對該案作不起訴處理。

另一個是桐鄉(xiāng)檢察院辦理的案件。有兩個企業(yè)主為增加蠶絲棉重量、獲取高額利潤，在生產(chǎn)中添加丙三醇（俗稱甘油），涉案蠶絲棉近3.5噸。企業(yè)主辯稱添加甘油屬創(chuàng)新行為。后來桐鄉(xiāng)市檢察院請專業(yè)機(jī)關(guān)和人員出具了鑒定意見，證明以該蠶絲棉制成的蠶絲被保暖性能降低、使用時間縮短，且不符合該行業(yè)內(nèi)相關(guān)企業(yè)的通用標(biāo)準(zhǔn)，所謂“創(chuàng)新”行為實(shí)際上是刑法意義上的“摻雜”行為。二人均被判處刑罰。此后，桐鄉(xiāng)市檢察院向市監(jiān)管部門提出制定蠶絲棉行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的建議，后國家工信部因此正式公布出臺蠶絲棉行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

南方周末：在刑事司法中，對“創(chuàng)新”應(yīng)該如何把握？

賈宇：我認(rèn)為，個案的辦理既要有全局觀，同時要把“依法”作為底線。比如永康“走步機(jī)”案，不僅沒有社會危害性，而且符合通過技術(shù)創(chuàng)新滿足人民群眾更多需求的進(jìn)步導(dǎo)向。

兩個案件一寬一嚴(yán)、一懲一護(hù)，起到典型案例的風(fēng)向標(biāo)作用。

南方周末：浙江的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)非常發(fā)達(dá)。對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，包括一些網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)，檢察機(jī)關(guān)如何切入治理？

賈宇：新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新技術(shù)、新模式中，出現(xiàn)糾紛乃至違法犯罪的概率都會增多。

這里面有兩種情況，一種是明確觸犯法律的行為會多起來，比如以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的詐騙、盜竊犯罪增多，另一種是大家都感覺某種行為有社會危害性，但是法律上沒有明文規(guī)定。立法有時候不能一步跟上經(jīng)濟(jì)社會生活的新情況新問題，那么我們司法機(jī)關(guān)就要認(rèn)真研究這些新情況、新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系問題。

舉個例子，淘寶上有很多網(wǎng)店，它為一大批年輕人提供了創(chuàng)業(yè)和就業(yè)機(jī)會，也改變了我們的生活模式，但這里面出現(xiàn)的新問題也不少，比如買賣偽劣產(chǎn)品、刷單炒信等。有的問題，我們研究以后發(fā)現(xiàn)，就是以前傳統(tǒng)犯罪的變種，只是工具和手段變了。比如前兩年我們辦理的“淘寶刷單炒信案”，對犯罪嫌疑人本人而言，是通過軟件刷高自身評分和信用的方式，用所謂“創(chuàng)新”手段提高自身競爭值，但對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)這種新業(yè)態(tài)的負(fù)面效果是明顯的，犯罪情節(jié)嚴(yán)重的情況下，應(yīng)該予以規(guī)制。

還有網(wǎng)店售假問題，查實(shí)了應(yīng)該依法打擊，但對于平臺，要督促其加強(qiáng)管理規(guī)范，不能如網(wǎng)上有人主張的那樣承擔(dān)“連帶責(zé)任”“一關(guān)了之”，那是因噎廢食。