刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

馬仕途

摘要：刑法立法阻卻事由是針對已立刑法進行評判，如果所立的刑法滿足四個方面的因素，則刑法建立有效，如果其中一條存在問題，即存在刑法立法阻卻事由，需要根據(jù)所建立的刑法存在的問題進行修正滿足刑法建立要求。刑法必須滿足的四方面因素包含人權(quán)原則、比例原則、效益原則、明確性原則，刑法的建立與立法者的能力有直接的關(guān)系，需要立法者擁有專業(yè)知識并不斷提升專業(yè)水平，根據(jù)社會的不斷發(fā)展、國家政策導向制定刑法內(nèi)容，使人們的生產(chǎn)活動有法可依。

關(guān)鍵詞：刑法 立法阻卻事由 理論研究 發(fā)展前景

中圖分類號：D914 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009—5349（2019）19—0080—02

刑法立法阻卻事由屬于刑法教義學中的一種，是判斷所立刑法有無缺陷的重要過程。刑法的建立需要達到正當性與無矛盾性，利用刑法立法阻卻事由判斷所建刑法的正當性與無矛盾性。如果存在問題，需要針對問題進行修正或者采取廢棄的舉措。在利用刑法阻卻事由時，需要依據(jù)四方面因素，作為判定所建立刑法的有效性。以下是針對刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景進行的研究，具體內(nèi)容如下。

一、刑法立法阻卻事由：刑法教義學的一個面向

（一）刑法立法阻卻事由的概念界定

律法的建立是通過不斷判定與修正的過程，社會發(fā)展推動著法律的發(fā)展。需要根據(jù)不斷創(chuàng)新的生產(chǎn)活動制定法律法規(guī)以及刑法，使人們的生產(chǎn)活動有法可依。立法是法律發(fā)展成熟的標志之一，立法建立的過程是尋求所建之法的正當性與無矛盾性，需要利用一種手段對立法存在的價值進行評估。立法的建立依托的是立法者，立法者的立法需要具有說服力。從此可以看出，立法者的責任是判定所立之法的價值以及說服責任。立法建立的過程是需要對各方意見進行了解、評判的過程，將各方重要的信息進行融合，形成具有說服力的立法內(nèi)容。其中，刑法立法阻卻事由是實現(xiàn)說服力的重要工具，是立法過程中的重要舉措。

（二）刑法立法阻卻事由與刑法教義學的關(guān)系

刑法學分立法刑法學、刑法教義學，建立的依據(jù)是刑法的規(guī)范制定與規(guī)范適用。立法刑法學是研究所建之法具有的原理，需要根據(jù)犯罪學與刑事政策學來分析。刑法教義學是對所建之法進行的刑法解釋，使之具有說服力。刑法立法阻卻事由需要建立在刑法教義上，對形成的立法進行分析，從而判定立法的價值。從判定的依據(jù)可知，刑法立法阻卻事由屬于刑法教義學的范疇。運用刑法立法阻卻事由時，刑事立法在其意義上要無犯罪化。從目標上看，刑法立法阻卻事由屬于立法刑法學的范疇。

（三）理性立法的需要

立法刑法學與刑法教義學之間的關(guān)系是相輔相承的，立法時需要所建之法具有科學性、民主性和前瞻性，立法的建立是司法案件得到科學解決的依據(jù)。而這一依據(jù)需要刑法教義學對所建之法給出說服力，使案件的解決滿足科學性與民主性。在判定行為有無犯罪時，需要刑法教義學給出明確的解釋，使判定結(jié)果具有說服力。

（四）刑法立法阻卻事由有助于化解立法與刑法教義學之間的矛盾

從刑法教義學的角度對刑法立法阻卻事由進行分析，再根據(jù)刑法立法阻卻事由分析對刑事立法產(chǎn)生的影響，能夠得出刑法立法阻卻事由是刑法教義學的一個面向。刑法立法阻卻事由能夠解決立法與刑法教義學產(chǎn)生的矛盾，使立法具有科學依據(jù)，具有說服力。刑法教義學的目的是在立法時能夠突破界限與固有的必然性，以解決問題。

二、司法“倒逼”立法：刑法立法阻卻事由的法治蘊意

（一）刑法教義學的立法面向

在立法時運用刑法立法阻卻事由能夠有效節(jié)省立法資源，避免司法產(chǎn)生的困境。刑法立法阻卻事由介于立法刑法學與刑法教義學之間，立法刑法學是通過刑法立法阻卻事由對立法進行判定，再對立法進行確定修正或者實施的決策。刑法教義學則是刑法立法阻卻事由對問題進行判定的依據(jù)，根據(jù)刑法教義學判定是否存在某些阻止立法成立的因素。從此可以看出，刑法教義學在實際運用中，是立法的說明書，并對司法實際運用時產(chǎn)生的效果進行關(guān)注。如果發(fā)生司法困境，刑法教義學需要提供立法者立法中存在的不正當性和矛盾性，讓立法者找出刑法立法阻卻事由，從而修正立法。

（二）刑法教義分析可以“倒逼”立法非理性變革

針對法律的解說含有“法適用”“法制定”的說法，法適用解釋法律是什么，法制定解釋法律的實質(zhì)。分析兩者，其區(qū)別在于立法者制定的律法是否制約司法實踐過程?，F(xiàn)階段在探討刑事立法的理性發(fā)展之路時，從始至終是從犯罪學的角度或者是刑事政策學上尋求，并未從刑法教義學角度去尋求刑事立法的理性發(fā)展之路。現(xiàn)代刑法學一直以強化刑法教義為研究對象，而刑法教義學中，刑法立法阻卻事由是說服立法者的重要工具。通過刑法立法阻卻事由能夠讓立法者看出其存在的本質(zhì)問題，從而停止犯罪化立法。利用刑法立法阻卻事由時，能夠通過刑法教義對“倒逼”立法非理性變革進行有效性分析，使立法者能夠以科學、理性的觀念對立法進行修正。

三、重返法治的價值秩序：刑法立法阻卻事由的確立根據(jù)

（一）依據(jù)刑法的明確性原則

刑法立法阻卻事由是以刑法明確性原則為主要依據(jù)，明確性原則是指現(xiàn)行刑法的規(guī)范性達到刑法明確性的要求，存在刑法立法阻卻事由，立法時無需對原規(guī)范進行修正。明確性原則的建立是要達到兩種目的，一是使受約束者掌握行為規(guī)范，避免行為觸及法律，二是立法者先決制定行為處罰，避免行為發(fā)生后再行判定。

（二）依據(jù)比例原則

刑法立法阻卻事由需要依據(jù)比例原則，通過采取的手段與目的之間、可采取手段之間、受損害權(quán)利與公共利益之間需要符合比例關(guān)系。比例原則要遵循適當性、必要性、狹義性的要求。適當性指的是手段之間的關(guān)系，必要性指的是選擇手段的過程，狹義性指的是公共利益與損害的自由權(quán)利之間的關(guān)系。刑法立法阻卻事由依據(jù)比例原則，如果一種行為并未被其他法律進行規(guī)定，也沒有證明其他法律對行為進行構(gòu)筑時，其防線產(chǎn)生崩潰的現(xiàn)象，無需將此行為置入刑法制定范圍。

（三）依據(jù)效益原則

刑法立法阻卻事由需要根據(jù)效益原則，對行為進行判定。行為的產(chǎn)生與成本利益有直接的關(guān)系，如果無交易的成本，法律也無需存在。刑法的確立是以考察經(jīng)濟后果為主要目標，稱其為后果考察，需要針對效益的“有益性”進行判定，如果立法設(shè)定的效益數(shù)額明顯低于付出的成本，立法者需要停止對此行為進行犯罪化判定。

（四）依據(jù)人權(quán)原則

刑法立法阻卻事由要依據(jù)人權(quán)原則，刑事立法過程中存在確立人權(quán)保障與社會保護平衡點之間關(guān)系的難點，究其根源則是與公民權(quán)利的保障和限制有關(guān)。而人權(quán)原則的建立，使立法者在運用刑法立法阻卻事由避免所立之法違背人權(quán)，使公民的基本權(quán)利得到保障，實現(xiàn)有效保護社會。

四、建構(gòu)中國刑法立法阻卻事由制度的路徑選擇

（一）刑法立法阻卻事由的規(guī)范建構(gòu)

1.某種犯罪可以為已有刑法規(guī)范所涵攝

立法者在增設(shè)行為立法時，其立法內(nèi)容已經(jīng)涵攝于現(xiàn)有罪名規(guī)范中，形成重復規(guī)定現(xiàn)象，此現(xiàn)象形成刑法立法阻卻事由。如果立法者未運用刑法立法阻卻事由，則會對行為再次立法。

2.經(jīng)由司法審查可以確認的刑法之抽象性

刑法的建立需要具備明確性，而行為具有的抽象性概念并不符合明確性的要求，在實際刑法中，刑法擁有的不明確性屬于相對不明確性范疇，運用抽象性的評價呈現(xiàn)相對不明確性，可以利用目的論對不明確性進行具體化解釋，或者是利用已經(jīng)發(fā)生過的案例進行明確。

3.違背比例原則要求的“無先而后”邏輯規(guī)則

比例原則與罪刑法定原則具有目的一致的特點，是要達到保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力的治國方式。立法的建立是對不可為行為進行全面禁止的舉措，而行政手段是預防不可為行為的重要措施。部分立法的建立，并未采取行政手段預防，直接采取犯罪化立法模式，違背了比例原則的“無先而后”邏輯規(guī)則，產(chǎn)生刑法立法阻卻事由。

4.立法效益明顯小于立法成本

效益原則的判定標準是要以功利作為標準內(nèi)容，符合經(jīng)濟活動的規(guī)范，采用最低的成本實現(xiàn)規(guī)范目的。針對效益原則制定的立法具有選擇犯罪化與非犯罪化的難點，突破此難點的決策是建立的犯罪模式產(chǎn)生的有效性。如果立法帶來的效益要小于立法產(chǎn)生的消極后果，需要停止犯罪化立法。

5.公民行使憲法明確規(guī)定的基本權(quán)利

刑法的建立需要滿足公民與社會的共同利益，界定個人自由，同時又界定社會控制界限。公民基本權(quán)利是屬于刑法建立的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)以及基本內(nèi)涵。

（二）應在立法法中明確立法阻卻事由的運行機制、程序

如果在刑法確立時發(fā)現(xiàn)存在刑法立法阻卻事由，則需停止刑法修正，保證刑法擁有科學的理論與實踐相統(tǒng)一的原則。在立法時，需要遵循兩種原則，一是將制刑權(quán)歸入全國人大，二是建立理性的立法阻卻制度。以使刑制權(quán)存在的問題得以解決。

刑法立法阻卻事由并未對行政立法以及民事立法進行涵攝，使之無法成為國家立法中的組成部分。因此，需要在國家立法框架內(nèi)建立立法阻卻制度，通過內(nèi)外法制的建立，實現(xiàn)阻卻事由與犯罪化立法之間產(chǎn)生良性的效應，使刑法立法阻卻制度能夠真正發(fā)揮其實際的作用。實現(xiàn)的途徑：法定化實施刑法立法阻卻制度，公民參與立法，加大法律的清理與評估力度。

五、結(jié)語

刑法立法阻卻事由是決定立法有效性的重要工具，而刑事立法中呈現(xiàn)的趨勢為積極主義，使刑事立法發(fā)展的過快，需要從理論與制度上去研究刑法立法阻卻事由，從而避免因為過快而產(chǎn)生諸多問題，需要根據(jù)現(xiàn)在存在的現(xiàn)象，尋求解決方案，通過制刑權(quán)回歸全國人大、建立刑法立法阻卻制定，使刑法立法阻卻事由成為國家法律依據(jù)之一，充分發(fā)揮刑法立法阻卻事由的真正作用。

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責任編輯：趙慧敏