我國保險空白期責任制度的不足與完善

李偉群 孫楚翹 華東政法大學

本文系上海市保險學會2018年重點課題《互聯(lián)網(wǎng)保險消費者權益保護法律制度研究》成果之一。

我國1995年出臺的第一部《保險法》至今為止已歷經(jīng)三次修改，《保險法》的條款更加科學合理，內(nèi)容日臻完善?！侗ｋU法》的修改，更好地保障了當事人的合法權益，解決了過去保險實務中突出的“霸王條款”問題，促進保險事業(yè)的健康發(fā)展。

但由于保險實務的復雜性以及法律規(guī)定的相對滯后性，仍然有一些重要的保險問題沒有得到妥善解決。其中，保險空白期問題就是一例。尤其是自2001年“廣州信誠案”（以下簡稱“信誠案”）以來，類似案件頻發(fā)，保險空白期問題愈演愈烈，社會爭議也不斷擴大。為了統(tǒng)一各地裁判標準，維護司法權威，在借鑒域外立法、司法經(jīng)驗的基礎之上，最高人民法院出臺的《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法司法解釋二》或《司法解釋二》）第四條的規(guī)定特地引入追溯保險制度，以期為空白期保險糾紛提供有效的解決機制。但該制度因其存在一定的邏輯困境而在司法實踐中被實質性地束之高閣，可見，對于外國的法律法規(guī)和制度，其在移植我國、實現(xiàn)本土化的過程中彰顯出水土不服的癥狀。由此，筆者認為確有必要對我國現(xiàn)行保險空白期責任制度展開深入研究，找出問題的原因，提出進一步改進和完善的意見，也為將來重構保險空白期責任制度建言獻策，以期對未來保險法立法有所裨益。

一、保險空白期相關問題的引出

在2001年發(fā)生于廣州的“孫某訴信誠人壽保險糾紛案”［參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2002）天法經(jīng)初字第1018號民事判決書］中，信誠人壽向投保人謝某某收取了首期保費，但因要進行核保而尚未同意承保，就在此期間被保險人被人殺害，對此，信誠人壽是否應當承擔保險責任而引發(fā)爭議。投保人一方作為普通大眾，認為自己交付了保費就履行了應負的合同義務，就應得到相應的保險保障。與此相對，保險人一方認為預收保費是保險行業(yè)慣例，且核保是保險業(yè)務流程中必不可少的環(huán)節(jié)，不可能未經(jīng)核保就直接承保，只要還沒有作出承保決定，保險合同就沒有成立，自然不存在賠付一說。

一般情況下，保險人承擔保險責任的法律基礎在于合同成立并生效，投保人也應當在合同生效后才負有交付保費的義務。然而引發(fā)該矛盾的關鍵問題在于，因保險人遲延承保的行為導致保險合同尚未生效，保險人憑何要求投保人履行合同義務向其收取保費，這種預收保費的行為是否合理？可是，一方面，保險人預收保費也是基于其自身利益衡量，就算不甚合理，業(yè)已形成行業(yè)慣例，一時之間難以糾正。同時，為了防止投保人惡意投保以及逆選擇的發(fā)生，保險人的核保權也不應當被剝奪。而另一方面，出于對投保人一方弱勢地位的保護，基于利益平衡、最大誠信等保險法基本原則，投保人已經(jīng)繳納了保費卻得不到任何保險保障，顯然也有失公平。

信誠案中，二審法院判決信誠人壽無需承擔保險責任，是在當時的立法條件下完全合法的正確判斷，但時隔將近20年，從今天的法理學視角來重新審視該判決，毫無疑問，其結果的合理性是值得商榷的。投保人在繳納保費后，自然認為其已經(jīng)獲得保險保障，而真正發(fā)生保險事故時，保險人卻以保險合同尚未生效為由拒絕賠付，這樣的做法違背了投保人的合理期待，對于投保人來說實屬有失公正。

本文所要研究并解決的保險空白期責任問題，就是在投保人預交保費之后，保險合同成立并生效之前的這段期間內(nèi)，發(fā)生了保險合同約定承保的保險事故時，對責任如何進行分擔的問題。換言之，投保人與保險人之間發(fā)生正面的利益沖突情況下，應該站在哪個立場上？進而，究竟如何得以妥善、合理地解決這一矛盾？其實，保險人對于空白期發(fā)生的保險事故是否應當承擔責任，本質上就是判斷投保人預交保費之后保險合同是否成立并生效的問題。因此，欲根本上解決這一問題，就需要我們從保險法理論和司法實務兩個角度加以考察和研究，并從我國實際情況出發(fā)架構一套科學、合理的保險空白期責任制度。

二、空白期保險責任的基礎理論研究

（一）空白期保險責任評述

依照《保險法》的規(guī)定，保險合同的締結過程應當嚴格遵循填寫投保單→核?！斜！桓侗ＹM→出單并送單這樣的步驟來進行。但在實際操作過程中，通常在投保人進行投保時，保險人就要求其預先交納保費，之后再對被保險人進行體檢、核保程序，進而決定是否承保。即保險合同的訂立流程被實際變更為：填寫投保單→預交保費→核保→承?！鰡尾⑺蛦?。投保人遞交投保單的行為，視為向保險人發(fā)出訂立保險合同的“要約”，但不論流程如何變更，只有當保險人表示同意承保時，才構成一個完整的“要約”和“承諾”的合同訂立流程，保險合同才能成立。那么關鍵就在于，能否根據(jù)保險人預收保費的行為，視為保險人具有同意承保的意思表示，進而推定保險合同因保險人預收保費的行為而成立？

首先必須厘清的是，保險人為何要選擇預收保費，甚至形成一個行業(yè)慣例。筆者歸納梳理相關的研究成果，得知保險人之所以這樣操作，原因有三。其一，是為了防止投保人在核保期間改變其投保意向，而導致其為核保支出的勞務及費用虛擲；其二，人身保險合同存續(xù)期長、保險金額高，且人壽保險費本身又具有不可訴性，不能排除投保人惡意投保的道德風險問題，造成核保成本的浪費，因此保險人將預收保費作為一種業(yè)務風險防范方式，防止造成不必要的損失；其三，募集投保人進行投保，需要在前期投入大量的費用，如果大量發(fā)生投保人不繳納保費而使得已經(jīng)簽訂的保險合同無法正常履行的情況，會對保險公司的經(jīng)營造成很大的損失（沙銀華，2006）。而通過預收保費，不僅可以節(jié)約成本，而且會因預收保費獲得相當可觀的合同前收入，還可以將該資金進一步用于投資收益（蔡世超，2013）。

意思表示是法律行為的核心。那么，保險人預收保費之行為能否認定保險人已經(jīng)作出“同意承?！钡囊馑急硎荆繉Υ擞斜匾右匝芯?。周知的原因，意思表示具有三個構成要件：①行為意思，指表意人能有意識地控制自己的行為；②表示意思，即表意人知曉自己的行為具有某種法律上的含義；③效果意思，指表意人追求該法律效果的發(fā)生。對于保險人預收保費的行為，無論保險人是出于上述哪種意圖，都不能強加認為保險人知道自己預收保費會造成保險合同成立的法律效果并意欲通過預收保費的行為追求這樣的效果發(fā)生。因此，保險人預收保費的行為至少缺少表示意思和效果意思這兩個要件，不能將其擬制成同意承保的意思表示從而推定保險合同成立。也就是說，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，即便保險人預收了保費，只要保險人沒有確切做出同意承保的意思表示，保險合同就沒有成立，保險責任自然也無法基于合同的效力而存在。

（二）保險人承擔空白期保險責任的學理依據(jù)

如上分析所知，縱然保險人預收了保費，只要沒有做出同意承保的意思表示，保險合同不成立，保險責任也就無從談起?？墒牵幢闳绱?，無論在學界，還是在司法裁判中，大多會依據(jù)保險法的基本原則，依然認為應當由保險人承擔保險責任。具體分述如下。

1.根據(jù)對價平衡原則，保險人應當以承擔保險責任作為投保人繳納保費的對價

投保人負有繳納保費的義務，但不負有預繳保費的義務。雖然保險空白期時間很短，確實也產(chǎn)生不了多少利息，但正因為時間短，發(fā)生保險事故的概率相應的也會減少，這筆利息就足以滿足空白期保險責任承擔的費用。因此，從對價平衡原則出發(fā)，保險人應當承擔空白期保險責任，來作為預收保費產(chǎn)生利息的對價。

2.最大誠信原則要求當事人雙方必須遵守誠實信用原則，使保險合同作為善意契約

雖然保險合同作為民事活動的一種，但其以未來一段時間內(nèi)可能發(fā)生的危險作為合同標的，其特殊性無需多言。相較于投保人而言，無論是從保險人所掌握的資源、信息的角度，還是其對保險條款的專業(yè)性角度看，它的優(yōu)勢都是非常突出的。正是基于這樣的特殊性和信息不對稱性，保險法對于保險人誠實信用的要求要高于其他的民事法律關系。

3.在保險合同關系中，公平原則強調(diào)雙方享受權利與承擔義務的對等

保險人收取了投保人的保費后，可以有條不紊地進行核保來對被保險人是否符合承保要求進行全面判斷，且不用擔心投保人改變投保意向放棄投保，更可以將這筆錢用于投資以獲得更多收益。與此相對，如果投保人繳納保費卻無法享受任何權利，發(fā)生保險事故也得不到任何賠償，那么，投保人通過投保轉移風險就成了一句空話。顯然，對于投保人來說，這是對公平原則的背離。

由此可見，從上述三個原則中，無論哪個原則都能為保險人承擔空白期保險責任提供法理依據(jù)，但援引保險法基本原則裁判案件，通常是在法律規(guī)則缺失的情形下為了維護公正的被迫選擇，實乃法律制度不健全的情況下的無奈之舉。保險合同作為格式條款，其引發(fā)的任何糾紛，我們似乎都可以基于投保人的弱勢地位援引上述法律原則來切斷或者限制保險人的抗辯，其副作用是賦予了法官過多的自由裁量權，導致法律原則的濫用。因此，雖然上述原則能暫時彌補法律漏洞，但從長遠來看，還是應當完善法律規(guī)則才能從根本上使空白期保險責任問題得到徹底解決。

三、我國保險空白期責任制度的選擇及司法實務現(xiàn)狀

從域外立法來看，目前對保險空白期的糾紛解決主要形成了“臨時保險”與“追溯保險”兩種不同的制度。前者主要為英美法系國家所采用。簡單來說，就是指保險人在接受投保書后，決定承保并簽發(fā)正式保單之前，通過與投保人簽訂臨時保險合同（通常體現(xiàn)為暫保單或暫保承諾）以提供臨時保險保障的制度（史衛(wèi)進，2013）。在此期間，如果發(fā)生保險事故，保險公司有義務按照暫保單的約定或暫保承諾的內(nèi)容承擔臨時保險責任并予以賠付。

而后者主要由以日本為代表的大陸法系國家所采用。其內(nèi)涵為，如若保險事故在保險合同成立之前已經(jīng)發(fā)生，則依照法律規(guī)定或合同雙方的約定將保險責任的開始時間追溯到保險事故發(fā)生之時（許崇苗，2011）。毋庸贅述，保險合同應當經(jīng)保險人承保才能成立并生效。在投保人提交投保單、預繳保費且始終善意的情形下，如果保險人做出同意承保的意思表示，此時保險合同生效，保險合同的效力追溯至合同成立前保險事故發(fā)生時，完全沒有問題。但一旦保險人做出不同意承保的意思表示，此時若判定保險合同不成立，發(fā)生了保險事故，保險人可以免責，其結果對于善意的投保人來說顯然是不公平的。因此日本的多數(shù)法院在判決時，繞開了保險合同是否成立這個問題，即只要投保人遞交投保單并預繳保費，不論保險人是否做出承保的意思表示，保險合同的效力都追溯到投保人預繳保費時（沙銀華、姬文娟，2008）。由上可見，追溯保險制度無法用傳統(tǒng)合同法理論進行解釋，雖然可以理解為這是傳統(tǒng)合同法理論在保險法領域的突破，但也反映了該制度存在其特有的邏輯困境。

最高法院在借鑒域外立法、司法經(jīng)驗的基礎之上，通過對國內(nèi)司法實務情況進行歸納、中外對比和適度改良等方法，最終在2013年出臺的《保險法司法解釋二》中的第四條引入了追溯保險制度，對保險空白期相關問題進行了規(guī)制。該條規(guī)定：“保險人接受了投保人提交的投保單并收取了保費，尚未作出是否承保的意思表示，發(fā)生保險事故，被保險人或者受益人請求保險人按照保險合同承擔賠償或者給付保險金的責任，符合承保條件的，人民法院應予支持；不符合承保條件的，保險人不承擔保險責任，但應當退還已經(jīng)收取的保費。保險人主張不符合承保條件的，應承擔舉證責任?！本唧w而言，對于保險空白期事故的解決因被保險人是否符合承保條件而有所不同：（1）被保險人符合承保條件的，即使保險人尚未承保，法院也應當判定由保險人來承擔保險責任；（2）被保險人不符合承保條件的，保險人不承擔保險責任，但應退還已經(jīng)收取的保費。保險人對不符合承保條件承擔舉證責任。換言之，對于是否符合承保條件，該條明確實施舉證責任倒置，由保險公司承擔舉證責任。這里的“符合承保條件”，是指符合客觀可保條件而非保險公司自定的主觀標準，對于保險公司所定的主觀認定標準，人民法院不予支持（宗潛，2016）?！侗ｋU法司法解釋二》的出臺，確立了空白期保險事故的解決機制，為全國法院處理保險空白期問題統(tǒng)一了裁判標準，因此，從理論上講，可以避免同案不同判，減少糾紛和爭議的發(fā)生，在維護司法權威上發(fā)揮積極的作用。

但出乎意料的是，實際的情況并非如此。筆者通過裁判文書網(wǎng)進行案例檢索，發(fā)現(xiàn)即便在《保險法司法解釋二》出臺后，絕大多數(shù)法院通過對被保險人的體檢結果等核保事項進行審查，認為符合承保條件的，首先確認保險合同成立，在此基礎上判決保險人承擔賠付責任。亦即雖然我國《保險法司法解釋二》第四條規(guī)定了追溯保險制度，但在司法實務中，絕大多數(shù)法官依然采用推定合同成立規(guī)則，將保險人預收保費的行為視為同意承保的意思表示，由此推定保險合同成立。

之所以會產(chǎn)生這樣的問題，就是因為追溯保險制度自身存在的邏輯矛盾。保險合同成立是保險責任存在的前提，而《保險法司法解釋二》第四條中沒有提到合同效力問題，而是規(guī)定被保險人符合承保條件時，直接就要求保險人承擔保險責任。然而，追溯保險制度中無法繞過的問題是，保險合同尚未成立，那么要求被保險人承擔合同約定的保險責任，其法律依據(jù)何在？在審理這類保險合同糾紛中，法官也無法對此進行充分說理，為了作出令人信服的判決，只得推定保險合同成立，使得保險人承擔保險責任有據(jù)可依。

四、我國保險空白期責任制度的重構

在發(fā)達國家中，解決保險空白期的問題主要依賴“臨時保險制度”或“追溯保險制度”這兩種方法。2013年制定并實施的《保險法司法解釋二》，其中的第四條表明我國采用了大陸法系的“追溯保險制度”，由此，我國保險空白期責任制度從無到有，可謂填補了我國保險法上的這一空白?？墒牵缟纤?，這一外國的先進制度在移植我國后，居然出現(xiàn)水土不服的情況。那么，在有兩種選擇的前提下，我國為何選擇這一制度？在此有必要加以論述。此外，既然采納了“追溯保險制度”，該制度存在“水土不服”情況，就得查問題、找原因，對現(xiàn)行制度查漏補缺，提出修正和完善建議。同時，也為將來我國重構保險空白期責任制度——引入臨時保險制度建言獻策，做好準備。以下，筆者按照這一思路逐一展開論述。

（一）選擇追溯保險制度的原因分析

追溯保險制度已經(jīng)無法用傳統(tǒng)的合同法理論進行解釋，故反映了該制度本身就存在一定的邏輯困境。但最高院為何仍然選擇引入追溯保險制度而沒有選擇臨時保險制度？筆者認為，究其原因，這與我國保險業(yè)發(fā)展起步較晚有關?？v觀我國保險業(yè)20多年來的發(fā)展歷程，雖然取得了較大成就，但保險市場尚未形成完善體系。

較之追溯保險制度，臨時保險制度具有明顯優(yōu)勢，但在當下我國并不具有普及臨時保險制度的社會基礎。這是因為臨時保險合同是區(qū)別于保險合同的獨立合同，要求各保險公司普遍提供臨時保險相當于建立一種嶄新的制度框架。而保險人為了保有市場競爭力、壓低成本，往往不愿意主動提供臨時保險保障。故對我國而言，要建立一個嶄新的制度框架，尚缺乏這方面的積累和根基。

與此相對，雖然追溯保險制度有其不可調(diào)和的固有矛盾，但其適用效果只是把保險合同的生效節(jié)點提前，該制度仍然依附保險合同本身而存在，對當前保險制度僅做一些調(diào)整完善即可適用，因此制定成本低。任何制度的建立都不可能在缺乏根基的情況下憑空而起。既然我國引入臨時保險制度缺乏必要的基礎和前提，而追溯保險制度則可以作為一種過渡性制度為當下并不完善的保險市場保駕護航。這乃是我國選擇該制度的根本原因。當然，最高院引入追溯保險制度，這與我國受大陸法系國家的影響較大也不無關系。

（二）現(xiàn)行追溯保險制度的補缺與完善

1.引入保險合同推定成立規(guī)則

如前章所述，基于對我國司法現(xiàn)狀的分析，足以反映追溯保險制度并不適用于我國當下的司法實務，也因此造成了法律條文和審判實際脫節(jié)的這一嚴重后果。鑒于司法實務對合同推定成立規(guī)則的廣泛適用，筆者認為，在未來的制度構建中，確有必要引入合同推定成立規(guī)則。如上論述所知，預收保費的行為無法作為推定保險合同成立的要件。因此，在目前司法實踐中，僅僅依據(jù)投保人繳付保費的行為和符合承保條件、屬于應賠范圍的事實（并非保險人的特定行為，更不可能擬制為保險人的意思表示）就推定保險合同成立，這恰恰是對推定合同成立規(guī)則的一種錯誤適用。

對此，也有持不同觀點者提出以下論點：根據(jù)《合同法》第三十七條的規(guī)定，合同當事人一方履行了合同主要義務，對方接受的，該合同視為成立有效。投保人繳納保費便是對主要義務的履行，據(jù)此認定保險合同成立（王雄飛，2009年）。但是，《保險法》第十三條明確規(guī)定，保險合同經(jīng)保險人同意承保后成立，既然保險人預收保費的行為不能擬制為同意承保的意思表示，依據(jù)《保險法》的規(guī)定保險合同就不能成立。當《保險法》與《合同法》發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先適用特別法，即適用《保險法》的規(guī)定，保險合同不能成立。據(jù)此，引入保險合同推定成立制度尤為必要。

2.確定核保期間

如果預收保費不能作為推定保險合同成立的要件，那么基于保險人遲延承保是否可以推定保險合同成立呢？由于推定合同成立要求以實體法的規(guī)定為前提，故要針對保險人違反法定義務、故意遲延承保的行為推定保險合同成立的話，首先要求實體法為保險人規(guī)定一個合理的核保期間，并明確保險人在該期間內(nèi)的通知義務，如果保險人在該合理期間內(nèi)不做出是否承保的意思表示，就構成對法定義務的違反，基于該不作為推定保險合同成立。

可是，我國現(xiàn)行《保險法》及司法解釋中并沒有對保險人的核保期間進行規(guī)定。在實踐當中，由于保險人已經(jīng)預先收取了投保人的保費，其并不急于完成核保，甚至還可能出現(xiàn)無正當理由拖延核保的行為。而核保期限越長，保險空白期也越長，投保人所面臨的風險也越大。因此從保護投保人權益的角度出發(fā)，應當規(guī)范保險人的核保行為，為保險人規(guī)定一個合理的核保期限。

原保監(jiān)會于2010年出臺的《人身保險業(yè)務基本服務規(guī)定》中第11條和第12條對保險公司通知投保人體檢的期間以及核保期間作了較為具體的規(guī)定。其要義是保險公司認為應當進行體檢的，應當在收到投保書之日起5個工作日內(nèi)通知投保人進行體檢。保險人的核保期間為：需要進行體檢的，自保險人收到體檢報告之日起15個工作日；不需要進行體檢的，自保險人收到投保書之日起15個工作日。但原保監(jiān)會這一服務規(guī)定作為行業(yè)規(guī)范性文件效力層級較低，法院在裁判時也僅做參考之用。為此，筆者建議，未來《保險法》立法在對核保期間進行規(guī)定時，建議參照這兩條的內(nèi)容，明確人身保險的核保期間以15個工作日為限；而財產(chǎn)保險，其核保程序不似人身保險那樣繁復，采用5個工作日為宜；并且人身保險核保期間的計算，是從保險人收到體檢報告之日起計算的，這樣可避免因投保人拖延體檢的原因造成保險人遲延承保的情形。

（三）建言獻策——構建強制臨時保險制度

《保險法司法解釋二》出臺已經(jīng)六年有余，追溯保險制度移植我國已出現(xiàn)嚴重的水土不服現(xiàn)象，雖法官仍以司法解釋第四條作為判案依據(jù)，但實際上卻是通過運用推定合同成立規(guī)則進行說理，讓保險人承擔保險賠付責任，故實質上已將追溯保險制度束之高閣。相反，臨時保險制度作為獨立的合同，并不存在這樣的理論缺陷，且經(jīng)過多年來的發(fā)展，已經(jīng)被公認是解決保險空白期問題較為完善的制度，不僅被英美法系國家所采用，大陸法系國家也因其優(yōu)越性而逐漸適用之。筆者認為，法律制度要與時俱進，法律規(guī)定也不能始終停留在初級階段。既然引入追溯保險制度是我們?yōu)榱藭簳r緩解矛盾而做出的次優(yōu)選擇，那么，未來《保險法》立法一定要與國際接軌，跟上國際保險立法大趨勢，在《司法解釋二》的基礎上制定更加完善的、能夠本土化的規(guī)定，而引入臨時保險制度則是最優(yōu)的選擇。對此，筆者建議，對于解決保險空白期責任問題，應該設計“強制臨時保險制度”這樣的一種架構。其理由茲簡要論述如下。

1.強制或自愿

臨時保險制度可以分為自愿臨時保險制度和強制臨時保險制度。根據(jù)當前我國保險市場實際情況，保險人沒有形成自發(fā)為投保人提供臨時保險的行業(yè)慣例，如果未來《保險法》立法不強制要求保險人為投保人提供臨時保險，臨時保險制度將被架空而形同虛設，因此不能賦予保險人自愿決定的權利，應當采用強制臨時保險制度。

雖然強制臨時保險制度在某種程度上剝奪了保險人的核保權，但這種強制并不是沒有給保險人留下任何回旋余地，保險人完全可以選擇不預收保費，就不必受到強制臨時保險制度的規(guī)制。

2.始期與終期

強制臨時保險合同的始期，理論上可以有三個時間節(jié)點：（1）投保人提交投保單時；（2）投保人交付保險費時；（3）保險人簽發(fā)臨時保險單時。筆者認為，如果規(guī)定投保人只需遞交投保單就可以得到免費的臨時保險保障，勢必引發(fā)大量的惡意投保，顯然，這是非常不合理的。如果要等到保險人簽發(fā)臨時保險單時才成立，無異于賦予保險人過大的決定權，這有悖于強制臨時保險制度的基本屬性。因此，應當規(guī)定臨時保險合同自投保人交付保險費時成立，此為臨時保險合同的始期較為合理。至于臨時保險合同的終期如何確定，筆者建議，為全面保護投保人的利益，將終期規(guī)定為核保期間屆滿之時較宜，因為保險合同最晚在此時成立。

綜上，筆者認為，可以在未來我國保險法修改時設計這樣的條款，即“保險人收取首期或全部保費后，應當為投保人提供臨時保險保障。臨時保險合同自保險人收取保費時生效，保險人同意承保的，應當簽發(fā)正式保單，保單到達投保人時臨時保險合同效力終止；保險人拒絕承保的，應當向投保人書面進行說明并及時退還保費，臨時保險合同自投保人收到退還的保費時效力終止”。此外，“財產(chǎn)保險中保險人應當自收取保費之日起五日內(nèi)完成核保，人身保險中保險人應當自收到體檢報告之日起十五日內(nèi)完成核保。若保險人始終不作出是否承保的意思表示，核保期間經(jīng)過，保險合同自動成立”。