新形勢下的施工黑白合同問題解讀

李鍵靈（云南省建筑材料科學研究設計院有限公司 云南 昆明 650221）

羅毅，林如苗（云南天外天律師事務所 云南 昆明 650011）

0 引言

通常所言之建設工程“黑白合同”，是指同一建設工程項目或者同一建設工程施工內容，存在2份以上施工合同的情形?！逗贤ā匪傅慕ㄔO工程合同，僅僅包括勘測、設計、施工三種合同，但就工程實踐而言，勘測、設計基本未見“黑白合同”現(xiàn)象。

黑白合同的產(chǎn)生，伴隨我國招投標制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生，長期困擾著建設工程行業(yè)，也長期是司法審判的難題之一。

過去，一般認為與“備案合同”相異的其他施工合同，即為“黑合同”，而依法經(jīng)過招投標程序簽訂的備案合同即為“白合同”。但2018年取消工程合同備案制度之后，如何確定黑白合同問題，則不能再以“備案合同”為依據(jù)。《建設工程施工合同司法解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋二》”）對如何處理“黑白合同”合同問題，有了新的規(guī)定。

建設工程參建各方，目前尚無法回避“黑白合同”問題。尤其是發(fā)包人、施工承包人，在新形式之下，如何正確認識黑白合同以及如何正確處理黑白合同問題，既是守法之需，更是維護自身合法利益之需。

主要以“《司法解釋二》”《合同法》以及招投標法為主要法律依據(jù)，以工程實踐中的問題為實務基礎，闡述己見。

1 黑白合同的歷史原因

中國建設工程，隨著改革開放的進行，由計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟過程中，工程行業(yè)于20世紀80年代，以位于云南的魯布革水電站工程為起點，引入世界銀行資金，按世界銀行的要求，工程的一部分實行國際招標，標志著中國建設工程“工程項目業(yè)主負責制、招投標制、監(jiān)理制”的啟航。

20世紀90年代末期，隨著《合同法》的生效、《招投標法》的頒布，2000年國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的實施，促使中國在工程建設管理方面進入了工程建設全面招投標時代。

《招投標法》第46條“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。出于不同目的，基于各種原因，承發(fā)包雙方除了依據(jù)招投標結果簽訂了合同之外，又簽訂了不同的合同，或者以其他方式變相改變了招投標結果，于是產(chǎn)生了“黑白合同”。

2 黑白合同的危害及法律風險

2.1 社會危害

黑白合同的危害主要如下。

其一，違反了招投標法所體現(xiàn)的“公平、公開、公正”原則，損害其他投標人的利益，具體體現(xiàn)在部分工程項目，由于招標人與投標人的特殊關系，中標之后又重新簽訂的合同或者通過補充協(xié)議方式，給中標人以實在的優(yōu)惠。

其二，違反國家或者當?shù)卣叩谋O(jiān)管，比如為了少繳納農民工工資保證金等。

其三，損害公共利益，常見的情形為降低工程質量，減少工程價款。

其四，更多的情況是傷害施工承包人的利益，常見的情形為：重新簽訂的合同要求施工承包人降價；要求承包人給予其他種類的變相降價措施，例如贊助、捐贈、高價購買發(fā)包人的提供或者指定的建筑材料等。

2.2 法律風險

“黑白合同”問題，雖然不同的法院，對具體的認定標準存在不同，處理有別，但是一旦認定為“黑白合同”，最為明顯的法律風險，既是“黑合同”無效或者“相當于黑合同的那部分內容”無效。

3 《司法解釋二》對黑白合同的思想傾向

目前招標人往往處于優(yōu)勢地位，而且中國的施工承包人管理水平、合同和法律意識不強，在工程實踐中施工承包人的利益往往難以維護。在實踐中，也有中標之后，雙方均認為標價過低，或者較為強勢的中標人要求，雙方簽訂的合同，與中標合同相比更有利于中標人的情況，但是這種情形目前不多。基于此種情形，為了平衡利益關系，《司法解釋二》總體上具有偏向施工承包人的傾向性，故正確理解這一思想，是正確理解《司法解釋二》的基礎。這種傾向，就目前中國的建筑市場實際情形而言，非常必要。

《司法解釋二》中，直接與“黑白合同”相關的條文有三，即第一條、第九條、第十條。

第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。

4 黑白合同與工程變更的區(qū)分

4.1 區(qū)分黑白合同的一般原則

區(qū)分黑白合同的條件為：與中標合同比較；發(fā)生了實質性內容的改變。

“中標合同”，即依法經(jīng)過招投標程序，合法中標，依據(jù)招標文件、投標文件、中標通知書所確定的內容，依法應當簽訂的合同。由于2018年取消了施工合同備案制度，所以比較的對象只能是“中標合同”。

由于建設工程合同內容繁雜，故中標之后，承發(fā)包雙方往往仍需就某些事項進一步協(xié)商，依據(jù)協(xié)商結果，補充或者修正部分合同內容，故建設工程施工合同內容鮮有與招招標文件、投標文件、中標通知書所確定的內容完全一致。但是這些補充、修正不得違反《招投標法》第四十六條“……，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”以及《政府采購法》中第四十六條的類似規(guī)定。建設工程具有特殊性，所以合同實質性內容不能簡單適用《合同法》第三十條的規(guī)定。

《合同法》第三十條“……，有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更”。工程施工合同的實質性內容，存在一定的爭議，在工程實踐和施工合同糾紛審判實踐中，通過提煉，基本形成一致意見的主要包括4項，即：工程范圍；建設工期；工程質量；工程價款。但應當注意的是除了這四項之外，針對具體合同履行過程的情況，其他內容也可能構成實質性內容。

在實踐中，一部分黑合同，是另行簽訂了較為完整的施工合同，但更多的是通過“補充協(xié)議、工程變更”等方式，對中標合同進行了局部改變。第一種情形，較容易區(qū)分黑白合同問題，第二種情形則往往較難區(qū)分，也就成為雙方爭議的焦點和司法審判的難點。

4.2 黑白合同與合同變更的區(qū)分原則

另行簽訂的較為完整的施工合同，區(qū)分“黑白合同”不難，以下闡述“黑白合同”與“合同變更”的區(qū)分。中標之后或者合同在實際履行過程中，由于建設工程合同繁雜性、長期性、建設期條件的多變性，導致建設工程合同很少有不發(fā)生合同變更的，尤其是諸如公路、鐵道、水利水電、礦山等大型野外工程。而合同變更的主要內容，也往往正是《司法解釋二》所明確指明的“實性質內容”，即①工程范圍；②建設工期；③工程質量；④工程價款這四項內容中。任何一項發(fā)生變化，均簡單認為構成“黑白合同”問題，則必然阻礙工程項目的正常開展，也使合同根本無法正常履行。

筆者認為，是否構成“黑白合同”問題，應當基于如下幾方面進行綜合衡量：其一，變更原因；其二，變更幅度；其三，利益平衡。

4.2.1 變更原因

涉及：①工程范圍；②建設工期；③工程質量；④工程價款等改變的原因，可分為客觀原因和主觀原因。

客觀原因可大致分為四種。其一，自然條件或者不可抗力，常見的主要情形為，不能預見或者難以預見的地質狀況、水文狀況、氣候狀況。其二，法律或者政策的變化，比較環(huán)保要求的強制、城市規(guī)劃的調整。其三，市場價格異常大幅度波動。其四、發(fā)包人經(jīng)濟狀況嚴重惡化，或者法律、政策、市場原因導致的產(chǎn)業(yè)調整。

主觀原因方面，常見的有以下幾種。其一，中標之后發(fā)包人指定分包，或者將中標合同的局部工程強行劃出給他人施工。其二，發(fā)包人為了商業(yè)目的，要求縮減工程、壓縮工期。其三，發(fā)包人并非基于客觀原因之需要，提高或者降低工程質量要求。

客觀原因導致的合同變更，無論是否涉及工程施工合同的實質性內容，均不能簡單視為“黑白合同”問題。例如：水庫大壩基礎開挖之后，遇到不良地質，需要提高大壩基礎處理的質量，提高大壩安全性要求；大型水利工程施工過程中，由于氣候反常，雨季提前，為了度汛要求，需要趕工；市政工程建設，由于當?shù)卣姓芾硪?，需要壓縮或者延長工程，變更工程范圍等。

4.2.2 變更幅度

即使主觀原因造成了《司法解釋二》中規(guī)定的實質性內容的變化，也不能簡單認為，只要發(fā)生變化，即構成“黑白合同”問題。應當考慮變化的“幅度”。

工程建設施工合同，廣義上屬于加工承攬合同，發(fā)包人有權在不違反法律強制性規(guī)定情形下，指令施工承包人提高工程質量、改變工程范圍，如果這種改變的幅度不大，不足以造成承發(fā)包雙方的權利義務關系明顯改變的，不應當視為“黑白合同”問題。比如大型廠區(qū)建設，如果廠房原來面積10萬m2，發(fā)包人減少或者增加了幾百平方米，則不應當視為“黑白合同”問題。

4.2.3 利益平衡

無論是客觀原因還是主觀原因導致的合同變更，如果隨著變更，相應地調整了合同雙方的權利義務關系，使雙方的利益趨于平衡，則不應當視為“黑白合同”問題，反之則應當視為“黑白合同”問題。

利益平衡，是民法的一個基本原則，即公平原則，如果變更之后的合同，與中標合同相比，出現(xiàn)了“顯失公平”的，則應當視為“黑白合同”問題。

比如：提高質量，給予了相應的費用補償；要求趕工，給予了合理的趕工費；調整工程范圍，進行了相應的費用補償。減少了工程價款，但是同意以內部較低的價格購買一部分商品房。

總之，利益平衡問題，為考慮是否屬于“黑白合同”問題時，需要考慮的關鍵問題，因為“黑白合同”，只要不損害第三人或者公共利益前提之下，往往傷害的是施工承包人的利益。一旦利益與中標合同相比較，趨于平衡，則應當尊重雙方的選擇。再者，工程實踐和司法審判實踐中，一方主張按照中標合同確定權利義務的目的，也是認為自身利益在合同變更之后受到損害，如利益與中標合同相比，已趨于平衡，則當事人也無必要另行主張“黑白合同”問題。這也正是工程實踐之中，承包人為什么往往提出“工程索賠”問題，而不簡單主張“黑白合同”問題的根本原因。

4.2.4 其他實質內容

《司法解釋二》，明確列明了工程范圍；建設工期；工程質量；工程價款這四項內容屬于實質性內容。除了不能簡單認為凡是涉及此四項內容的變更，即必然構成“黑白合同”問題以外，還需注意的是，基于利益平衡原則，其他內容也可能構成具體合同中的“實質性內容”變更。

較為常見的情形如下。其一，中標合同未要求承包人交納履約保證金，中標之后要求交納履約保證金，而且金額很高。其二，中標合同之外，要求施工承包人墊資施工，卻不給予相應的利息，或者要求施工承包人以現(xiàn)金方式交納履約保證金，實際用于發(fā)包人工程項目啟動或者相當于墊資施工。其三，中標合同之外，改變工程支付方式對承包人造成嚴重不利影響的，比如中標合同是每月支付一次工程進度款，改為按照節(jié)點工程支付，造成工程價款支付時間嚴重后移，而不計相應的利息或者做出相應的補償。

總之，考慮“黑白合同”問題時，必須綜合考慮“原因”、“幅度”、“利益平衡”等問題。

5 主張黑白合同問題的時間

為了維護自身合法利益，需要注意主張“黑白合同”問題的時間。

就法理而論，若雙方實際履行了“黑合同”，則因“黑合同”違反了《招投標法》第四十六條規(guī)定或者《政府采購法》第四十六條的規(guī)定，應當認定為改變了實質性內容的那部分無效，所以法院審理建設工程施工合同糾紛，應當依職權主動審查“黑白合同”問題。同時“黑的部分”既然無效，則應當按照“白合同”處理糾紛。即使法院未能主動處理“黑的部分”，但依據(jù)《司法解釋二》第一條、第九條、第十條之規(guī)定“當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持”。

建設工程施工合同，發(fā)行期較長，從施工合同的整體內容和履行階段而言，基本分別一個內容和階段：

①施工進場階段；

②開工；

③施工階段；

④竣工階段；

⑤結算階段；

⑥質量保修階段。

結算階段的工作就是雙方核對完成的工程量，依據(jù)約定的計價方式，計算工程價款的過程。可見結算實際上屬于一種履行施工合同的行為，如果履行的是“黑合同”，則結算的結果就是“黑結算”。問題是，如果實際上按照“黑合同”履行，從而完成了“黑結算”，并在結算書上簽字、蓋章的，雖然結算在理論上應當是履行“黑合同”的一系列行為之一，但司法實務之中，往往將“結算行為”視為一種“‘獨立’的另行簽訂協(xié)議”的行為。于是，即使是完全按照“黑合同”進行的“黑結算”，一旦雙方簽字蓋章，合同當事人再行“請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院不予支持”。雖然理論上言之不通，但現(xiàn)實如此，故建設工程參建各方和工程律師應予注意。

再者，就司法審判實踐而言，如果完成“黑結算”之后，“當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的”，另一方不同意，則勢必需要進行“造價鑒定”?！端痉ń忉尪返谑l明確“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！?/p>

基于審判實踐和《司法解釋二》，合同當事人若不愿按照“黑合同”進行結算，則應當在完成結算之前起訴。

6 結語

建設工程施工的“黑白合同”問題，自從《招投標法》實施以來，在工程建設行業(yè)長期存在，在司法審判實踐中，往往難以區(qū)分“黑白合同”與“工程變更”問題?！端痉ń忉尪返膶嵤?，在“黑白合同”問題方面，對施工承包人給予了特別的傾向性保護，但在如何區(qū)分“黑白合同”與“工程變更”方面仍未能做出規(guī)定。由于工程建設合同的復雜性，合同履行條件的多變性，法律對如何區(qū)分“黑白合同”與“工程變更”也實難做出具體的規(guī)定，筆者認為，這需要結合具體合同以及履行情況，從“變更原因、變更幅度、利益平衡”三個方面綜合考慮。

合同雙方，應當守法，尊重合同，不應當以合同自由為借口，另行簽訂“黑合同”或者以其他方式行“黑合同”之實。

為了維護自身的合法權益，應當積極依法維權，向法院主張“黑白合同”問題的時間，應當在完成結算之前。