規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件
——基于1738份裁判文書樣本的實證考察

●陳運生

規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件是公民、法人或者其他組織提出規(guī)范性文件的審查請求后，法院在進行規(guī)范性文件的實質(zhì)性審查之前必須要滿足的一些條件。這些條件在《行政訴訟法》的第53條作了集中規(guī)定，然而實際上相關(guān)要件的內(nèi)容卻不明確。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（簡稱為“行訴法適用新解釋”）的公布，對規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件作了一些補充，但仍留下較大的模糊空間。規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件是什么？其內(nèi)部有哪些構(gòu)成要素類型？各個要件的具體內(nèi)容又是什么？對于這些問題，我國法學(xué)界并未給予足夠的關(guān)注。本文擬從案例實證研究的角度出發(fā)，對司法實踐中規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件做一個整體上的分析和整理，以期在一定程度上揭示出現(xiàn)有規(guī)范的不足，并為立法上的進一步完善提供一個可能的方案。

一、規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件類型

在我國行政訴訟法的歷史上，最早規(guī)定人民法院可對規(guī)范性文件進行附帶審查的文件是2000年最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱為“行訴法執(zhí)行解釋”）。其中第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！痹谶@個“行訴法執(zhí)行解釋”中，人民法院可以在何種情況下以及在何種程度上對規(guī)范性文件進行審查，其實并不清楚。

2004年5月18日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（簡稱為“座談會紀(jì)要”），〔1〕參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要〉的通知》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第6期。對規(guī)范性文件附帶審查的啟動發(fā)件就做了更明確的列舉，具體有三：（1）關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查的文件范圍，“座談會紀(jì)要”規(guī)定只能對“國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋”與“縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件”進行審查。（2）“座談會紀(jì)要”對規(guī)范性文件與被訴行政行為之間的關(guān)系作了限定，認(rèn)為法院所能審查的只能是“被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件”。（3）“座談會紀(jì)要”與“行訴法執(zhí)行解釋”一樣，確認(rèn)了規(guī)范性文件的有效性要件。

在2009年，最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號，簡稱為“引用規(guī)定”）對規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件有所涉及，但其內(nèi)容主要是重申規(guī)范性文件的有效性要件。

較具里程碑式意義上的“創(chuàng)舉”出現(xiàn)在2014年。在這一年，《行政訴訟法》做了較大范圍的修改，規(guī)范性文件附帶審查的制度被第一次寫入正式的法源之中，成為行政訴訟的一個重要內(nèi)容。在新修改的《行政訴訟法》第53條中，規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件被具體化為三個要求：（1）在審查對象方面，人民法院只能對“規(guī)范性文件”進行審查，不屬于此一范圍的文件法院不能進行審查。（2）在規(guī)范性文件的功能和作用方面，公民、法人或者其他組織可以一并請求審查的只能是行政行為“所依據(jù)的”規(guī)范性文件。（3）在規(guī)范性文件附帶審查請求的提出方面，《行政訴訟法》第53條明確規(guī)定，有關(guān)的審查請求應(yīng)當(dāng)“在對行政行為提起訴訟時”一并提出，不符合此一要求的審查請求人民法院不予支持。

以上三個方面的內(nèi)容，可以相應(yīng)地概括為規(guī)范性文件附帶審查的三個啟動要件。〔2〕《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的要件在嚴(yán)格的意義上應(yīng)屬于“請求要件”。但是，鑒于公民、法人或者其他組織的“請求”與法院“啟動”規(guī)范性文件的附帶審查在語義上的相關(guān)性和程序上的對等性，這些“請求要件”其實也就是法院啟動規(guī)范性文件附帶審查的“啟動要件”。為了便于表述，筆者將這三個要件稱為屬性要件、依據(jù)性要件和附帶性要件。這三個要件構(gòu)成了規(guī)范意義上法院審查規(guī)范性文件的啟動要件規(guī)則，但這一規(guī)則的內(nèi)涵卻不夠清晰。為了能正確地適用《行政訴訟法》，最高人民法院曾于2015年發(fā)布過一個《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱為“行訴法適用舊解釋”），其中第20條對規(guī)范性文件附帶審查請求的提出時間作了限定，明確要求公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查規(guī)范性文件的，“應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出”。

在2018年，最高人民法院又發(fā)布“行訴法適用新解釋”，其中關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件方面除了與“行訴法適用舊解釋”一樣規(guī)定規(guī)范性文件附帶審查的請求“應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出”之外，還另外規(guī)定了以下4項內(nèi)容：（1）關(guān)于規(guī)范性文件的定義，“行訴法適用新解釋”雖然沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，但是結(jié)合本解釋第2條第2款的內(nèi)容應(yīng)不難推定，規(guī)范性文件就是指行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的、能反復(fù)適用的具有普遍約束力的文件。（2）基于《行政訴訟法》第49條第3項對于具體訴訟請求方面的明確性要求，“行訴法適用新解釋”對公民、法人或者其他組織提出規(guī)范性文件附帶審查請求的方式作了限定，要求規(guī)范性文件附帶審查請求的提出必須要“提供明確的文件名稱或者審查對象”。（3）在規(guī)范性文件附帶審查的管轄法院方面，“行訴法適用新解釋”明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)“由行政行為案件管轄法院一并審查”，但“最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審”。（4）在規(guī)范性文件附帶審查的范圍方面，“行訴法適用新解釋”規(guī)定人民法院“可以從規(guī)范性文件制定機關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面”進行審查。

綜合《行政訴訟法》和“行訴法適用新解釋”有關(guān)規(guī)范性文件附帶審查啟動要件方面的規(guī)定，我們大致可以抽象出規(guī)范意義上法院啟動規(guī)范性文件附帶審查的基本要件。這些要件在法院的裁判文件書中有各種體現(xiàn)，然而相關(guān)的研究卻很少關(guān)注到這些實踐。本文的研究主要立基于法院的裁判文書大樣本，為此在中國裁判文書網(wǎng)上以“一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”〔3〕“一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”是《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的內(nèi)容。鑒于規(guī)范性文件附帶查的啟動必須要有相對人的起訴，而相對人的起訴必須要有法律上的理由，包括提出其規(guī)范性文件附帶審查請求的法律理由，即行政訴訟法第53條的規(guī)定，因此以“一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”為關(guān)鍵詞進行檢索，應(yīng)該可以涵蓋《行政訴訟法》2014年修改以來的所有規(guī)范性文件附帶審查案件。為關(guān)鍵詞對所有的行政案件進行檢索，得到法院有關(guān)規(guī)范性文件附帶審查的1 738個裁判文書樣本（截止檢索日期為2018年11月21日），在此基礎(chǔ)上實證考察了規(guī)范意義上的要求在現(xiàn)實司法中的展開樣態(tài)，試圖從規(guī)范與事實相結(jié)合的角度梳理出規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件，以期為我國制度的現(xiàn)實運作和未來完善提供參考。

二、屬性要件及其構(gòu)成

屬性要件是對行政訴訟附帶審查的對象文件所提出的一個要求，其要求人民法院所附帶審查的文件必須屬于規(guī)范性文件，不是“規(guī)范性文件”人民法院不得進行審查。具體而言，屬性要件主要包括以下五個方面的內(nèi)容。

（一）規(guī)范性文件的形式特征

規(guī)范性文件的名稱、內(nèi)部構(gòu)造、外部形象等形式性特征，是法院用來判斷系爭文件是否屬于規(guī)范性文件的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

例如，“廣東索弗電子實業(yè)有限公司訴廣州市花都區(qū)市場監(jiān)督管理局與廣州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局質(zhì)量檢驗行政處罰及行政復(fù)議決定案”?！?〕參見廣州鐵路運輸?shù)谝环ㄔ海?016）粵7101行初219號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)定，“本案原告所訴要求審查的《2014年廣東省按摩器具產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查方案》，從形式上看并不符合規(guī)范性文件的要求”。再如，“宋建保、王書琴訴南陽市臥龍區(qū)人民政府違法行政案”?！?〕參見河南省南陽市中級人民法院（2016）豫13行終404號行政判決書。在該案中法院同樣從文件的外部特征上作了審查。該案請求審查的文件是河南省防汛指揮部繪制的《唐白河河道圖》。法院認(rèn)為，該文件“不屬于規(guī)范性文件”，因為“圖中所指清障規(guī)劃線，是指唐白河流域的清障規(guī)劃線”。

（二）規(guī)范性文件的制定主體及其權(quán)限

1.規(guī)范性文件的制定主體。根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，規(guī)范性文件的制定主體只能是“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”。其他主體，哪怕制定的是規(guī)范性文件，法院也不得進行審查。

具體而言，法院在裁判文書樣本中一般不進行審查的文件主要有兩種類型：（1）國務(wù)院及其辦公廳所制定的規(guī)范性文件，如“陸青訴長沙市開福區(qū)人民政府、長沙市人民政府不履行法定職責(zé)案”〔6〕參見湖南省高級人民法院（2016）湘行終203號行政判決書。與“彭覺慧訴長沙市開福區(qū)人民政府、長沙市人民政府不履行法定職責(zé)案”〔7〕參見湖南省高級人民法院（2016）湘行終200號行政判決書。中所涉的“國務(wù)院國辦發(fā)〔2010〕5號”與“國辦發(fā)〔2008〕36號”文件。（2）政黨的各級黨委或政法委等機構(gòu)所發(fā)布的文件，如“應(yīng)菊花、戴利華等訴杭州市國土資源局、杭州市人民政府行政復(fù)議案”〔8〕參見浙江省杭州市上城區(qū)人民法院（2015）杭上行初字第99號行政判決書。中的“市委辦發(fā)〔2002〕80號”文、“姜春元訴青島市市北區(qū)人民政府、青島市市北區(qū)發(fā)展和改革局行政糾紛案”〔9〕參見山東省青島市市北區(qū)人民法院（2015）北行初字第148號行政判決書。中的“青辦發(fā)〔2012〕24號”文件以及“李榮昌訴晉城市城區(qū)人民政府西街辦事處其他行政賠償案”〔10〕參見山西省晉城市城區(qū)人民法院（2015）城行初字第17號行政判決書。中的“晉市政法〔2007〕2號”文件等。

2.規(guī)范性文件的創(chuàng)制權(quán)限。創(chuàng)制權(quán)限對于規(guī)范性文件的判定具有重要影響，因為“如果某個作為規(guī)范出現(xiàn)的事物并不曾由主管機關(guān)所發(fā)出，或者曾由一個沒有任何資格發(fā)出法律規(guī)范或根本沒有機關(guān)屬性的人所發(fā)出的話，那么，這一假冒的規(guī)范從一開始就是無效的”?！?1〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第181頁。

在“張紅軍訴荊州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局沙市分局行政處罰案”〔12〕參見湖北省荊州市中級人民法院（2016）鄂10行終66號行政判決書。中，法院就審查了系爭文件的創(chuàng)制權(quán)限。法院認(rèn)為，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條明確規(guī)定縣一級行政機關(guān)具有管理其行政區(qū)域內(nèi)環(huán)境保護、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)等行政工作的職權(quán)，因此沙市區(qū)政府依法有權(quán)制定系爭的文件即《關(guān)于依法拆除違法違章建（構(gòu)）筑物的整治通告》。在“白金鏢訴中華人民共和國司法部信息公開案”〔13〕參見北京市第三中級人民法院（2016）京03行初19號行政判決書。中，法院重點審查的是系爭文件的法律授權(quán)依據(jù)。法院認(rèn)為，根據(jù)《保守國家秘密法》第5條及第6條第2款的規(guī)定，司法部和國家保密局有權(quán)共同確定保密事項，因此“司法部會同國家保密局通過制定《國家司法考試保密工作規(guī)定》第4條第3款確定有關(guān)國家司法考試的工作秘密事項……可以作為審查行政行為合法性的依據(jù)”。

樣本顯示，法院對于規(guī)范性文件創(chuàng)制權(quán)限的審查僅以創(chuàng)制主體的范圍為限。在規(guī)范性文件的創(chuàng)制實踐中，有時會有一些其他主體參與到創(chuàng)制的環(huán)境中來，如專家參與座談、民眾意見的反饋，甚至上級機關(guān)還可能派員參與或授意贊同創(chuàng)制文件。這些輔助的參與方式或參與主體對于規(guī)范性文件的創(chuàng)制并非是決定性的，因此對創(chuàng)制權(quán)限的審查不產(chǎn)生根本性的影響。如“盛木慶訴紹興市柯橋區(qū)社會保險事業(yè)管理局行政給付案”?！?4〕參見浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2016）浙0604行初19號行政判決書。在該案中原告請求審查的文件即《柯橋區(qū)城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險辦法（試行）》（簡稱為“辦法”）在制定時雖然已經(jīng)經(jīng)過了紹興市柯橋區(qū)人民政府的同意，但法院仍然根據(jù)《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，審查了“辦法”制定的法律授權(quán)情況。法院認(rèn)定，該“辦法”的制定已經(jīng)獲得了規(guī)章的授權(quán)。

（三）規(guī)范性文件創(chuàng)制權(quán)力的行使

規(guī)范性文件創(chuàng)制權(quán)力的行使情況，同樣也是法院審查的一個重要方面。以“××分訴武漢市衛(wèi)生和計劃生育委員會不履行法定職責(zé)案”〔15〕參見湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2016）鄂0102行初55號行政判決書。為例，在該案中原告××分請求審查的文件是《武漢市衛(wèi)生計生委信訪事項法定辦理途徑指引》《武漢市衛(wèi)生計生委分類處理信訪投訴請求法定途徑清單》與《行政處罰途徑清單》。這三個文件在性質(zhì)上屬于法律條文的摘編。法院認(rèn)為，“上述文件系被告市衛(wèi)計委為方便當(dāng)事人進行信訪或投訴，將有關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)條款歸納整理后的匯總性文件，其內(nèi)容均為相關(guān)法律法規(guī)的條款內(nèi)容，并未創(chuàng)設(shè)新的內(nèi)容”，因此“不屬于規(guī)范性文件的范疇”。

（四）規(guī)范性文件的位階

按照《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以在行政訴訟中一并提請法院進行審查的，只能是“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件”。其中，“規(guī)范性文件”并不包含規(guī)章。規(guī)章及規(guī)章以上位階文件的審查，應(yīng)由其他機關(guān)依照《立法法》第5章的規(guī)定進行。

在裁判文書的樣本，有不少的規(guī)范性文件審查請求就是因為系爭文件的位階不符合規(guī)定而被法院駁回。這樣的案例見表1。

表1 規(guī)章以上法律文件被提起附帶審查的案例

這里，所謂的“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件”，實際上并不包括國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定但經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的文件。在理論上，“批準(zhǔn)”有兩種理解：一種是將批準(zhǔn)看作一種立法行為，因此批準(zhǔn)機關(guān)可以對報批的規(guī)范性文件進行修改；另一種是將批準(zhǔn)等同于審查行為，因此批準(zhǔn)機關(guān)只能“批準(zhǔn)”或“不批準(zhǔn)”，不能對進行修改或作其他處理。在樣本中，“國務(wù)院的批準(zhǔn)”一般等同于“國務(wù)院自己的制定”，如“柯俊賢訴福建省公安邊防總隊海警第三支隊行政處罰案”。〔16〕參見福建省廈門市中級人民法院（2015）廈行終字第80號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)為，原告柯俊賢請求審查的《關(guān)于清理、取締“三無”船舶的通告》雖然是由原農(nóng)業(yè)部、公安部、交通部、國家工商行政管理局、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)文，但是鑒于該文件已經(jīng)經(jīng)過了國務(wù)院批準(zhǔn)，并且是以“國函〔1994〕111號批復(fù)”的方式發(fā)文執(zhí)行，因此應(yīng)看作“國務(wù)院的規(guī)定”。

（五）規(guī)范性文件的效力

規(guī)范性文件的效力是規(guī)范性文件區(qū)別于其他文件的重要評判指標(biāo)。法院對于規(guī)范性文件的附帶審查，亦常審查系爭文件的效力狀況，如“湛美貴、徐翠萍訴南京市秦淮區(qū)人民政府行政強制案”?！?7〕參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇行終字第00809號行政判決書。在該案中，系爭的文件是寧拆許字第〔2010〕049號房屋拆遷許可證和地字第320104201018108號規(guī)劃許可證。法院認(rèn)為，這兩個文件不是行政機關(guān)所制定的規(guī)范性文件，而是行政機關(guān)所作出的具體行政行為，因而法院不予以審查。

樣本顯示，法院在認(rèn)定規(guī)范性文件的效力時，一般會考慮到以下幾種因素：

1.文件的反復(fù)適用性。如“鄧敏訴資中縣衛(wèi)生和計劃生育局衛(wèi)生行政管理案”、〔18〕參見四川省內(nèi)江市中級人民法院（2017）川10行終28號行政判決書?！皽貢鴩V資中縣衛(wèi)生和計劃生育局衛(wèi)生行政管理案”〔19〕參見四川省內(nèi)江市中級人民法院（2017）川10行終29號行政判決書。以及“譚永耀訴郁南縣林業(yè)局林業(yè)行政許可撤銷案”〔20〕參見廣東省云浮市云城區(qū)人民法院（2015）云城法行初字第12號行政判決書。等案中所涉及的文件。在這幾個案件中法院都認(rèn)為，系爭的文件不具有反復(fù)適用性。

2.文件所針對的對象范圍。例如，在“陶毅、黃雪琴等訴十堰市司法局、湖北省司法廳行政監(jiān)督及行政復(fù)議案”〔21〕參見湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01行終542號行政判決書。中法院審查的重點就是《法醫(yī)臨床影像學(xué)檢驗實施規(guī)范》（SF／ZJD0103006—2014）的針對范圍。法院認(rèn)為，該“實施規(guī)范系行業(yè)部門制定的司法鑒定類專業(yè)技術(shù)規(guī)范”只針對專業(yè)技術(shù)人員，不針對本案的相對人，因此法院不得進行審查。

3.文件的強制性。在“黃燕燕訴興國縣公安局、贛州市公安局行政行為違法和行政復(fù)議案”〔22〕參見江西省興國縣人民法院（2015）興行初字第50號行政判決書。中法院就認(rèn)定，原告請求審查的〔2005〕256號復(fù)函是“國務(wù)院法制辦公室對安徽省人民政府法制辦公室具體問題請示的答復(fù)，屬于一種指導(dǎo)性意見”，因此不屬于規(guī)范性文件。

4.文件的普遍適用性。在“謝建榮訴無錫市國土資源局、無錫市人民政府信息公開案”、〔23〕參見江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院（2015）南行初字第36號行政判決書。“鄭祖遷訴上海市奉賢區(qū)金匯鎮(zhèn)人民政府行政強制案”、〔24〕參見上海市奉賢區(qū)人民法院（2016）滬0120行初15號行政判決書?！坝裟峡h建城鎮(zhèn)東坑村民委員會濟公坪村民小組訴郁南縣林業(yè)局、云浮市林業(yè)局行政許可撤銷及行政復(fù)議案”〔25〕參見廣東省郁南縣人民法院（2015）云郁法行初字第31號行政判決書。以及“無錫市大唐瑞迪信息電子有限公司訴江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、無錫市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局信息公開案”〔26〕參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2015）鼓行初字第189號行政判決書。等案中，法院無一例外地認(rèn)定系爭文件屬于行政機關(guān)的內(nèi)部工作文件，因此均未進行審查。

5.文件的生效時間。在“顧偉國訴諸暨市牌頭鎮(zhèn)人民政府行政強制案”〔27〕參見浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2015）紹虞行初字第87號行政判決書。中，法院重點審查的是系爭文件的歷時性生效情況。法院認(rèn)定，本案原告顧偉國請求審查的《諸暨市“無違建”創(chuàng)建若干政策意見》雖然屬于規(guī)范性文件，但是該文件在被告諸暨市牌頭鎮(zhèn)人民政府強制拆除原告顧偉國的養(yǎng)殖場時的那一個時間節(jié)點上尚未施行，因此法院最后判定不支持原告的審查請求。

三、依據(jù)性要件的兩種類型

依據(jù)性要件要求系爭的文件必須是行政行為的依據(jù)。不是行政行為依據(jù)的文件，法院不得進行審查。具體而言，依據(jù)性要件又包括形式要件和實質(zhì)要件兩種類型。

（一）形式要件

1.行政行為必須真實存在。依照《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織提出規(guī)范性文件審查請求的前提條件之一，就是要有引起爭議的行政行為。如果行政行為根本就不存在，那么所謂的規(guī)范性文件的附帶審查就無從談起。

以“佘成訴沙洋縣人力資源和社會保障局勞動行政糾紛案”〔28〕參見湖北省荊門市中級人民法院（2016）鄂08行終81號行政判決書。的判決為例，在該案中法院就審查了行政行為的真實性。法院認(rèn)為，該案原告不能參加機關(guān)事業(yè)養(yǎng)老保險的原因在于其并非屬于編制內(nèi)的工作人員，即不符合國務(wù)院《關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險制度改革的決定》第2條的規(guī)定，與系爭的《關(guān)于機關(guān)事業(yè)養(yǎng)老保險制度改革的實施意見》沒有直接關(guān)系，被告沙洋縣人社局并沒有依據(jù)該實施意見作出過行政行為，因此佘成的要求不符合法律規(guī)定。

在一些案件中，法院還會刻意區(qū)分“行政行為”與“行政賠償”這兩個概念。例如，“黎健訴廣西百色市右江區(qū)人民政府經(jīng)貿(mào)行政管理案”。〔29〕參見廣西壯族自治區(qū)百色市右江區(qū)人民法院（2016）桂1002行初第24號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)為，“關(guān)于百政函〔2010〕139號征地補償文件的合法性是否屬于法院審查范圍……本院認(rèn)為，原告向本院提出的是行政賠償訴訟，而非對行政行為提起訴訟，因此原告的此一訴求不符合法律規(guī)定”。

在規(guī)范性文件的附帶審查中，行政行為真實存在的判定需要借助于具體的識別標(biāo)準(zhǔn)。樣本的檢索結(jié)果顯示，在如下兩種情形下行政行為一般會被認(rèn)定為不存在：

第一種情形是行政行為是以行政不作為的形式作出。行政不作為是行政行為不存在積極作為形態(tài)的一種行為狀態(tài)。其不易證明，因此相關(guān)的規(guī)范性文件審查請求也往往很難獲得法院的支持，如“劉心銓訴福州市住房保障和房產(chǎn)管理局行政登記案”。〔30〕參見福建省福州市中級人民法院（2016）閩01行終25號行政判決書。在該案中，原告劉心銓請求一并審查司法部、建設(shè)部共同作出《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》。法院認(rèn)為，本案的被告即市房管局并未對劉心銓作出過辦理或不予辦理房產(chǎn)登記的決定，“故應(yīng)視為被告未作出行政行為”。在這里，“行政不作為”被直接簡單地化約為“不存在行政行為”。

在行政不作為所引發(fā)的附帶審查案件中，“不履行法定職責(zé)”的案件占了絕大多數(shù)。關(guān)于“不履行法定職責(zé)”案件的審查請求處理，法院主要有兩種思路：

一種思路是強調(diào)“不履行法定職責(zé)”的“不作為”形態(tài)，認(rèn)為只要出現(xiàn)了不作為的行政行為，就應(yīng)視為行政主體從來沒有作出過行政行為，如“周英柳、唐寶山、唐英、唐家華、唐家妹訴三亞市海棠區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案”?！?1〕參見海南省三亞市中級人民法院（2015）三亞行初字第45號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)為，“本案系行政機關(guān)不履行法定職責(zé)之訴”，因此“被告并未對原告的申請作出行政行為”。

另一種思路是強調(diào)“不履行法定職責(zé)”的“法定”層面，認(rèn)為只要屬于“不履行法定職責(zé)”的案件，法院就不需要進行處理。例如，“陸璽新訴烏魯木齊市天山區(qū)教育局不履行法定職責(zé)案”。〔32〕參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市水磨溝區(qū)人民法院（2016）新0105行初160號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)定，“判斷烏魯木齊市天山區(qū)教育局是否存在不履行法定職責(zé)無須以《烏魯木齊市天山區(qū)2012年小學(xué)招生工作規(guī)定》為依據(jù)”，因此本案與系爭的文件沒有關(guān)系。

第二種情形是在行政行為的識別中出現(xiàn)了認(rèn)知錯位。行政行為的識別中所出現(xiàn)的認(rèn)知錯位指的是，在一個行政訴訟案件中存在兩個行政行為，其中一個行政行為被訴至法院，并由此引發(fā)了一個規(guī)范性文件附帶審查請求。然而，該被訴至法院的行政行為實際上并非是依據(jù)系爭文件所作出。真正依據(jù)系爭文件所作出的是另一個行政行為，而該另一個行政行為卻未被公民、法人或者其他組織起訴至法院。

例如，“成都金牌天使醫(yī)療科技有限責(zé)任公司訴四川省成都市科學(xué)技術(shù)局科技項目資助行政許可案”?！?3〕參見最高人民法院發(fā)布的《規(guī)范性文件附帶審查典型案例》第8號案例。在該案中，原告金牌天使醫(yī)療科技有限責(zé)任公司（簡稱為金牌公司）就已經(jīng)獲得專利授權(quán)的霧霾治理機向四川省成都市科學(xué)技術(shù)局（簡稱為成都科技局）申報科技項目資助，成都科技局在接到金牌天使公司的申報后根據(jù)其所制定的規(guī)范性文件，認(rèn)定金牌天使公司的申報材料缺少了審計后的財務(wù)報表和專項研發(fā)費用報表，因此對該申報予以退回修改。金牌天使公司認(rèn)為，其所申報的項目已經(jīng)成功申報了四川省科技廳2015年科技支撐計劃重點新產(chǎn)品研發(fā)項目，因此自然具備成都市戰(zhàn)略新興產(chǎn)品的申報和資助條件，故而認(rèn)為成都市科技局退回補充修改的理由不能成立。法院認(rèn)為，金牌天使公司所訴的行政行為是“成都市科技局的一項告知行為，可視為一種程序性行政行為”，而“該程序性告知行為不屬于實體上的行政行為，沒有直接影響金牌天使公司的實體權(quán)益”，因此“當(dāng)事人直接就規(guī)范性文件的審查向人民法院起訴不屬于行政訴訟受案范圍”。

2.規(guī)范性文件在行政行為作出時應(yīng)當(dāng)被明確援引。在規(guī)范性文件的附帶審查中，規(guī)范性文件在行政行為作出時應(yīng)當(dāng)被明確援引的要件又具體包括如下三個要求：

第一個要求是規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)“在行政行為作出時”被援引。例如，“張貽芬訴合肥市企業(yè)養(yǎng)老保險管理中心審查職工退休養(yǎng)老金審核案”。〔34〕參見安徽省合肥市蜀山區(qū)人民法院（2015）蜀行初字第00033號行政判決書。在該案中，原告請求審查的文件有兩個：一個是《安徽省人民政府關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（簡稱為“安徽省養(yǎng)老保險決定”），另一個是《關(guān)于企業(yè)職工退休時執(zhí)行〈安徽省計劃生育條例〉有關(guān)退休待遇問題的通知》（簡稱為“退休待遇問題的通知”）。前者文件已經(jīng)在被告作出的“職工退休養(yǎng)老金審核計算表”中作了載明，而后者文件則是被告在原告起訴之后為了反駁原告的訴訟主張才在其答辯狀中被提出。兩個文件的援引時間出現(xiàn)了錯位。法院認(rèn)為，本案被訴養(yǎng)老金審查行為的依據(jù)只有一個，即被告在“職工退休養(yǎng)老金審核計算表”中所載明的“安徽省養(yǎng)老保險決定”，而不包括“退休待遇問題的通知”。后者文件只是“被告為反駁原告訴稱的辯稱依據(jù)”，并“非其作出養(yǎng)老金審核的依據(jù)”。

第二個要求是規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)“被明確援引”。在規(guī)范性文件的附帶審查中，規(guī)范性文件的明確援引情況是法院用來判定其構(gòu)成行政行為依據(jù)的重要參考。例如，“東莞市恒聯(lián)貨運服務(wù)有限公司訴東莞市公路橋梁收費所交通行政征收案”〔35〕參見廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法行終字第242號行政判決書。與“五指山金圣房地產(chǎn)公司訴五指山人民政府、五指山市國土環(huán)境資源局土地行政管理案”。〔36〕參見海南省第一中級人民法院（2015）海南一中行初字第194號行政判決書。在這兩個案件中系爭的規(guī)范性文件都沒有在行政行為作出的決定書上載明，因此相應(yīng)的規(guī)范性文件審查請求都沒有獲得法院的支持。

在規(guī)范性文件未被明確表明作為行政行為依據(jù)的情況下，法院有時也會根據(jù)各種證據(jù)來對規(guī)范性文件的依據(jù)地位作出綜合判定。例如，“山東博精化工機械有限公司訴淄博市周村區(qū)人力資源和社會保障局工傷行政確認(rèn)案”?！?7〕參見山東省淄博市周村區(qū)人民法院（2015）周行初字第11號行政判決書。在該案中法院就審查了規(guī)范性文件被援引的各種證據(jù)。法院認(rèn)定，本案原告“并無證據(jù)證明被告淄博市周村區(qū)人力資源和社會保障局作出周人社工決字〔2015〕29號《認(rèn)定工傷決定書》依據(jù)了《淄博市工傷認(rèn)定工作規(guī)程》第5條的規(guī)定”，因此其審查請求“無事實及法律依據(jù)”。

第三個要求是規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)“在行政行為作出的結(jié)論部分”被援引。這是從援引的情境環(huán)節(jié)來判定規(guī)范性文件依據(jù)地位的一種情況。在“陳尚明訴仙居縣人力資源和社會保障局不履行法定職責(zé)案”〔38〕參見浙江省仙居縣人民法院（2016）浙1024行初00042號行政判決書。的判決中，法院就特別考慮了規(guī)范性文件在行政機關(guān)作的答復(fù)文書中被援引的位置。法院認(rèn)定，本案的被告在向本案的原告作出答復(fù)時的確曾經(jīng)提及臺人社發(fā)〔2012〕291號文件，但其作用僅在于幫助查明“在2012年根據(jù)臺人社發(fā)〔2012〕 291號文件精神對原告按城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險進行調(diào)整”這一事實，而非被告作出不予發(fā)放基本養(yǎng)老金、不作出行政處罰答復(fù)的依據(jù)。

3.規(guī)范性文件所依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是規(guī)范性文件中的個別條款。在規(guī)范性文件的附帶審查中，法院有權(quán)審查的只是構(gòu)成行政行為依據(jù)的個別具體條款，而非整個規(guī)范性文件。例如，“劉小青訴長沙市望城區(qū)國土資源局、長沙市國土資源局行政征收案”?！?9〕參見湖南省長沙市望城區(qū)人民法院（2016）湘0112行初36號行政判決書。在該案中，原告請求審查的是“望政發(fā)〔2009〕11號”等六部規(guī)范性文件。法院認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，法院有權(quán)審查的“主要是針對該規(guī)范性文件中涉及被訴行政行為所適用的具體條款”，“而不是整部規(guī)范性文件”。在本案中，因為“原告劉小青沒有明確審查的具體條款”，因此法院沒有支持原告的審查請求。

（二）實質(zhì)要件

1.請求審查的文件構(gòu)成行政行為的實質(zhì)依據(jù)。在規(guī)范性文件的附帶審查中，法院能夠?qū)彶榈闹荒苁菢?gòu)成行政行為實質(zhì)依據(jù)的規(guī)范性文件。不是行政行為實質(zhì)依據(jù)的規(guī)范性文件，法院一般不進行審查。例如，“高利春訴蘇州國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)財政局、蘇州市虎丘區(qū)人民政府行政復(fù)議案”?！?0〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05行終418號行政判決書。在該案中，上訴人（原審原告）高利春請求審查的是《關(guān)于調(diào)整區(qū)財政管理體制的實施意見》，但該文件實際上只是被上訴人高新區(qū)財政局在答復(fù)信息公開申請人（即本案上訴人）的答復(fù)內(nèi)容，而非其答復(fù)的依據(jù)。因此，法院最終判定，該請求審查的文件“不屬于法院可以審查的范圍”。

當(dāng)然，對于那些“不構(gòu)成行政行為依據(jù)”的規(guī)范性文件，法院在例外的情況下也有可能會進行審查。例如，“謝春艷與被上訴人泰州市財政局行政處理案”?！?1〕參見江蘇省泰州市中級人民法院（2015）泰中行終字第00096號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)為，上訴人謝春艷請求審查的《泰州市妥善解決國有企業(yè)職教幼教退休教師待遇問題實施方案》和《審核過程中有關(guān)注意事項（代細則）》“與本案并無法律上關(guān)聯(lián)性，原則上應(yīng)不予審查”，該案“答復(fù)所涉的事實系被上訴人根據(jù)案外人泰州市教育局依據(jù)實施方案和審核細則所作的具體認(rèn)定”，但“鑒于原審法院結(jié)合上訴人的訴訟請求和理由已經(jīng)審查了根源糾紛即教師資格認(rèn)定與否所依據(jù)的實施方案和審核細則中的相關(guān)條款”，法院還是“從根本上解決爭議”的角度上再次對系爭文件進行了審查。

樣本顯示，在下面三種情形下，法院一般會認(rèn)為行政行為與規(guī)范性文件之間不存在實質(zhì)的依據(jù)關(guān)系：

情形之一是行政行為與規(guī)范性文件之間完全無關(guān)?！巴耆珶o關(guān)”指的是規(guī)范性文件與行政行為之間完全無任何關(guān)系，如“徐勇勝訴南京市秦淮區(qū)人民政府五老村街道辦事處停發(fā)最低生活保障金案”?！?2〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2015）寧行終字第606號行政判決書。在該案中法院就認(rèn)定，五老村辦事處停發(fā)徐勇勝最低生活保障待遇所依據(jù)的是秦淮區(qū)民政局的決定，而不是系爭的《南京市城鄉(xiāng)居民最低生活保障條例實施細則》。

在樣本裁判中，規(guī)范性文件與行政行為之間的“完全無關(guān)”情形在“不履行法定職責(zé)”的案件中較為常見，如“楊占啟訴芒市人民政府行政補償案”?！?3〕參見云南省高級人民法院（2016）云行終18號行政判決書。該案系爭的文件是芒市市政府“195號通知”，但法院認(rèn)為，該文件與芒市市政府是否履行了征地補償安置職責(zé)之間并沒有關(guān)聯(lián)性，因為芒市市政府已經(jīng)按照系爭文件的規(guī)定對本案上訴人楊占啟被征用的土地進行了核算，是楊占啟認(rèn)為補償標(biāo)準(zhǔn)過低而拒絕領(lǐng)取補償。再如，“陸璽新訴烏魯木齊市天山區(qū)教育局不履行法定職責(zé)案”?！?4〕參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市水磨溝區(qū)人民法院（2016）新0105行初160號行政判決書。在該案中法院亦類似地認(rèn)為，“判斷烏魯木齊市天山教育局是否存在不履行法定職責(zé)無須以《烏魯木齊市天山區(qū)2012年小學(xué)招生工作規(guī)定》為依據(jù)”，因此本案與系爭的文件“沒有關(guān)系”。

情形之二是行政行為與規(guī)范性文件之間的對應(yīng)關(guān)系出現(xiàn)了錯位。具體來說，行政行為與規(guī)范性文件之間的對應(yīng)關(guān)系錯位又可分為兩種類型：一種是“行政行為錯位”，另一種是“規(guī)范性文件錯位”。

“行政行為錯位”指的是訴爭的行政行為出現(xiàn)了錯誤，即規(guī)范性文件所支持的本來是此行政行為，但在訴訟中被實際提起審查的卻是彼行政行為，如“李坤訴啟東市發(fā)展和改革委員會信息公開案”?！?5〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2015）通中行終字第00452號行政判決書。在該案中，上訴人（原審原告）李坤在取得啟東市第四批經(jīng)濟適用房配售房源資格后沒有在規(guī)定的日期前結(jié)清全部房款，因此被啟東市住房保障工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室作自動放棄購買資格處理。李坤為此向啟東市物價局提出信息公開申請，要求啟東市物價局以書面的形式公開其所在村經(jīng)濟適用房價格組成的證據(jù)及其所依據(jù)的規(guī)范性文件等信息。啟東市物價局針對李坤的信息公開申請作了答復(fù)。法院認(rèn)為，“本案司法審查的對象是政府信息公開行為，而非啟東市經(jīng)濟適用房的定價行為”，因此法院不能對系爭的文件進行審查。

與此相反，“規(guī)范性文件錯位”所錯位的則是規(guī)范性文件，如“馬銳訴天津市和平區(qū)房地管理局案”?！?6〕參見天津市和平區(qū)人民法院（2016）津0101行初124號行政判決書。在該案中，原告馬銳請求審查的是《天津市公有住房變更承租人管理辦法》（簡稱為“管理辦法”）第9條，但實際上，本案被告未為本案原告辦理變更承租人手續(xù)所依據(jù)其實是“管理辦法”第5條第1款及第2款。系爭文件與所依據(jù)的文件之間出現(xiàn)了錯位。

情形之三是行政行為與規(guī)范性文件之間存在柔性關(guān)聯(lián)的關(guān)系。所謂的“柔性關(guān)聯(lián)”關(guān)系指的是規(guī)范性文件既非可構(gòu)成行政行為的依據(jù)，但亦非與行政行為完全無關(guān)，而是處于一種非充分支撐的關(guān)系狀態(tài)。

在規(guī)范性文件的附帶審查中，行政行為與規(guī)范性文件之間存在“柔性關(guān)聯(lián)”的情形又有四種：第一種是“或然性支撐”。如“張小靜訴北京市昌平區(qū)人民政府行政答復(fù)案”。〔47〕參見北京市第四中級人民法院（2016）京04行初827號行政判決書。在該案中，被告昌平區(qū)政府在對原告張小靜新增宅基地申請的答復(fù)中引用昌政發(fā)〔2011〕4號《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地住宅規(guī)劃管理工作的意見（試行）》（簡稱為《工作意見》），但答復(fù)意見所依據(jù)的其實是北京市規(guī)發(fā)〔2010〕1137號《關(guān)于印發(fā)〈北京市村莊規(guī)劃建設(shè)管理指導(dǎo)意見（試行）〉的通知》及相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。《工作意見》雖然與被告的答復(fù)有關(guān)，但引用了《工作意見》的“這一事實并不必然產(chǎn)生《答復(fù)意見》是以《工作意見》為依據(jù)這一結(jié)論”。第二種是“參考性理由”。參考性理由指的是規(guī)范性文件不構(gòu)成行政行為的依據(jù)，但行政行為在一定程度上參考了規(guī)范性文件的規(guī)定。如“譚孝華訴漢源縣公安局治安行政處罰案”、〔48〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終73號行政判決書。“章體鳳訴漢源縣公安局治安行政處罰案”〔49〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終91號行政判決書。和“劉興修訴漢源縣公安局治安行政處罰案”〔50〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終19號行政判決書。等案中所系爭的規(guī)范性文件，就被法院認(rèn)定為只構(gòu)成行政行為的部分參考。第三種是“部分關(guān)聯(lián)”。“部分關(guān)聯(lián)”指的是系爭的文件與被訴的行政行為之間存在著某種關(guān)聯(lián)，但此種關(guān)聯(lián)的關(guān)系又尚未達到“依據(jù)”的重要性程度。例如，“劉軍偉訴登封市人民政府城鄉(xiāng)房屋拆遷管理案”。〔51〕參見河南省新密市人民法院（2015）新密行初字第64號行政判決書。在該案中，請求審查的盧政〔2012〕24號文件與被告的拆遷占地行為之間有關(guān)聯(lián)，但這種關(guān)聯(lián)又僅僅局限于補償安置的標(biāo)準(zhǔn)和方式等有限方面，因而不能構(gòu)成被告行為的整體依據(jù)。第四種是“轉(zhuǎn)述”?！稗D(zhuǎn)述”指的是“轉(zhuǎn)引敘述”，如“雍明誨訴桂林市衛(wèi)生和計劃生育委員會計劃生育行政管理案”?！?2〕參見廣西壯族自治區(qū)桂林市象山區(qū)人民法院（2015）象行初字第35號行政判決書。在該案的判決中法院就指出，被告作出的“市衛(wèi)訪復(fù)字〔2015〕13號”意見書中所引用“（64）內(nèi)人工字第228號”復(fù)函“僅系轉(zhuǎn)述桂林市人力資源和社會保障局的意見”，因而不構(gòu)成法院審查的對象。

2.請求審查的規(guī)范性文件與行政行為之間存在著最密切的聯(lián)系。在“胡奮訴舟山市公安局政審考察案”〔53〕參見浙江省高級人民法院（2016）浙行終202號行政判決書。中，法院側(cè)重審查的是規(guī)范性文件與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性密切程度。本案的原告胡奮在當(dāng)時報考了被告舟山市公安局的“人民警察”職位，但政審的結(jié)論卻被被告認(rèn)定為“不宜錄用為公務(wù)員（人民警察）”，其根據(jù)是原告的大伯當(dāng)時正在服刑，而此正好是《浙江省公安機關(guān)錄用人民警察考察和政審工作實施細則》（簡稱為《實施細則》）第10條第1款第（九）項所禁止錄用的情形。原告認(rèn)為，政審應(yīng)依據(jù)《公安機關(guān)錄用人民警察考核和政審工作暫行規(guī)定》（簡稱為《暫行規(guī)定》）第4條來進行認(rèn)定。兩者的區(qū)別在于，前者對于近親屬的范圍規(guī)定得更寬，而后者的范圍則更窄。法院認(rèn)為，本案的原告胡奮在其父母離異后一直隨其母親生活，時間長達十一年，“并無證據(jù)證明胡奮大伯在其父母離婚后對胡奮的生活有重大影響”，因此“在《實施細則》與《暫行規(guī)定》對被考察對象主要社會關(guān)系界定不一致的情況下，舟山市公安局應(yīng)當(dāng)結(jié)合胡奮家庭的實際情況，選擇適用對其更加有利的《暫行規(guī)定》”。

3.請求審查的規(guī)范性文件對相對人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。在“重慶秦皇建材有限公司訴重慶市萬州區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)委員會限期拆除違法建筑決定案”〔54〕參見重慶市第二中級人民法院（2015）渝二中法行終字第00197號行政判決書。中，法院特別考慮的是系爭文件對于相對人權(quán)利與義務(wù)的影響程度。該案的原告修建所有的一些建筑物被本案的被告即重慶市萬州區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)委員會（簡稱為區(qū)建委）認(rèn)定為違法建筑，并在此后的決定中被限令拆除。在作出最后的限拆決定之前，區(qū)建委曾就“三峽庫區(qū)長江175米水位線上的建設(shè)活動是否屬萬州區(qū)水利局管理的范圍”一事詢問過萬州區(qū)水利局，得到的回函確認(rèn)這些建筑“不屬河道管理范圍內(nèi)的建筑物，該局沒有管理權(quán)”。對于區(qū)水利局回函的地位和性質(zhì)，法院的判決后來確認(rèn)，其只是“針對涉案建筑物相關(guān)問題所作的工作上的個案答復(fù)”，主要是“對相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定所作的理解和闡述”及“對秦皇建司內(nèi)涉案建筑物是否屬河道管理范圍所作的回復(fù)”，“并不涉及相對人的權(quán)利、義務(wù)”。

4.請求審查的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是行政行為作出時所依據(jù)的規(guī)范性文件。在規(guī)范性文件的附帶審查中，系爭文件的立改廢時間是法院考察的另一個要點。例如，“周匡匡訴上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會、上海市規(guī)劃和國土資源管理局不履行法定職責(zé)案”。〔55〕參見上海市第三中級人民法院（2016）滬03行終128號行政判決書。在該案中，上訴人（原審原告）周匡匡于2015年10月9日向上海市黃浦區(qū)房地產(chǎn)交易中心申請產(chǎn)權(quán)變更登記，該中心在收到上訴人的申請后認(rèn)為材料不符合《上海市房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定（試行）》第2.7.1條的規(guī)定，因此于同月12日告知上訴人需要另外提供其對于房產(chǎn)享有繼承權(quán)的公證書。在2016年1月1日，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（簡稱為《不動產(chǎn)實施細則》）開始實施，按照新的規(guī)定公證材料不再是辦理房屋登記手續(xù)的必備條件。法院認(rèn)為，《不動產(chǎn)實施細則》的實施時間是在2016年1月1日，而“上訴人向被上訴人申請房地產(chǎn)變更登記發(fā)生在2015年10月9日”,因此“上訴人提出的規(guī)范性文件審查申請，不符合法律規(guī)定”。

四、附帶性要件的基本內(nèi)容

關(guān)于規(guī)范性文件司法審查啟動中附帶性要件的理解，大體可以從以下兩個方面進行：其一是在規(guī)范性文件審查請求的提出方面，《行政訴訟法》第53條只規(guī)定了公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟時“一并請求”審查的內(nèi)容，而不能單獨針對規(guī)范性文件提起審查之訴。其二是在規(guī)范性文件的審查程序方面，法院也只能在行政訴訟中附帶審查規(guī)范性文件的合法性，即不能單獨就規(guī)范性文件的合法性作出審查和判決。

樣本顯示，關(guān)于規(guī)范性文件司法審查的附帶性，法院一般是從以下六個方面來進行審查：

（一）主案件的行政法屬性

規(guī)范性文件的司法審查是《行政訴訟法》所規(guī)定的一項制度，該制度的啟動必須以行政行為訴訟的成立為前提。因此，在規(guī)范性文件附帶審查的案件中，主案件必須是行政法案件。

在裁判文書的樣本中，“張敏奇訴上海市浦東新區(qū)康橋鎮(zhèn)人民政府拆遷補償案”〔56〕參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01行終212號行政裁定書。是法院從主案件性質(zhì)來進行裁判的一個案例。本案的被上訴人（原審被告）上海市浦東新區(qū)康橋鎮(zhèn)人民政府（簡稱為康橋鎮(zhèn)政府）與陳某某（張敏奇母親）戶簽訂了安置補償協(xié)議，約定由康橋鎮(zhèn)政府拆除陳某某戶的房屋，并按核準(zhǔn)的面積128平方米對陳某某戶的7名安置人進行安置，核準(zhǔn)的依據(jù)是《康橋地區(qū)征收集體土地房屋補償安置暫行辦法》（簡稱為《暫行辦法》），其中的第7條第2款第（二）項規(guī)定，“居民戶口5人以上（含5人）的，核準(zhǔn)面積封頂至128平方米，并且獨生子女、達到法定婚齡不增加核準(zhǔn)面積”。上訴人張敏奇認(rèn)為，該《暫行辦法》違反了國家有關(guān)獨生子女優(yōu)惠政策的法律法規(guī)，因此請求一并審查其合法性。法院認(rèn)為，本案中被上訴人與上訴人母親之間所簽訂的協(xié)議“系房屋拆遷補償安置協(xié)議，屬于民事法律關(guān)系”，因此上訴人提出規(guī)范性文件審查請求不符合法律規(guī)定。

（二）起訴條件的滿足

在規(guī)范性文件的附帶審查中，公民、法人或者其他組織并無法通過單獨訴訟的方式提出規(guī)范性文件的審查請求。因此，審查規(guī)范性文件的程序能否啟動，就要視主案件的起訴條件是否滿足而定。

例如，“呂建生訴天津市人力資源和社會保障局資源行政管理案”。〔57〕參見天津市第一中級人民法院（2016）津01行終564號行政裁定書。在該案中，法院審查的重點就是被告的資格。法院認(rèn)為，縣級以上地方人民政府社會保險行政部門只負(fù)責(zé)該行政區(qū)域的社會保險管理工作，而社會保險經(jīng)辦機構(gòu)才是從參加本市基本養(yǎng)老保險的退休人員養(yǎng)老金中扣繳大額醫(yī)療費救助資金的主體，因此“本案的被告并不適格”。再如，“鐘莊龍、鐘清華等訴贛州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會、贛州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)湖邊鎮(zhèn)人民政府房屋拆遷管理案”?！?8〕參見江西省高級人民法院（2015）贛行終字第75號行政裁定書。在該案中，法院重點審查的是訴訟是否已經(jīng)經(jīng)過行政先決程序。法院認(rèn)為，按照《土地管理法實施條例》第25條第3款和《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第10條的規(guī)定，涉及土地拆遷補償方面的爭議應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決，而本案兩原告并未經(jīng)裁決的程序，因此駁回了其審查請求。

在樣本裁判中，法院有時也會對“重復(fù)起訴”的情況進行審查，如“劉新平訴蘭州市七里河區(qū)人力資源和社會保障局確認(rèn)行政行為違法案”。〔59〕參見蘭州鐵路運輸中級法院（2018）甘71行終170號行政裁定書。在該案中，上訴人（原審原告）因為職工養(yǎng)老保險的退休年齡一事請求一并審查“甘政發(fā)〔2006〕87號”和“甘人社通〔2016〕392號”文件的合法性。法院認(rèn)為，“上訴人劉新平對被上訴人所作行政行為提起的訴訟已經(jīng)構(gòu)成重復(fù)起訴”，因此其一并提出的文件審查請求“缺乏事實基礎(chǔ)，且沒有法律依據(jù)”。

（三）審查請求的附帶提出

按照《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織只有在對行政行為提起訴訟時才可以“一并請求”法院對規(guī)范性文件進行審查。

所謂的“一并請求”，在實務(wù)中有兩種理解：一種理解認(rèn)為，“一并請求”是行政訴訟的受案范圍條件，如“田永明、趙樹奎等申訴行政裁定書案”〔60〕參見最高人民法院（2016）最高法行申329號行政裁定書。判決。在該案中法院即認(rèn)為，田永明等5人在未對直接影響其權(quán)利義務(wù)的可訴行政行為提起訴訟的情況下單獨針對規(guī)章以下的規(guī)范性文件即7號文件提起行政訴訟，并不屬于行政訴訟的受案范圍。另一種理解則認(rèn)為，“一并請求”只是法院審查規(guī)范性文件的條件，并不影響立案，如“熊昌坤訴黃岡市人民政府、黃岡市公安局行政不作為案”〔61〕參見湖北省高級人民法院（2016）鄂行終877號行政裁定書。與“陳德金訴湖北省漢川市人民政府行政命令違法案”〔62〕參見湖北省孝感市中級人民法院（2015）鄂孝感中行初字第00005號行政判決書。的判決。

（四）請求審查對象的載明

在規(guī)范性文件附帶審查請求的提起中，公民、法人或者其他組織要 “提供明確的文件名稱或者審查對象”?！?3〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第68條第2款的規(guī)定。以“王淑蓉訴漢源縣公安局治安行政處罰案”〔64〕參見四川省雅安市中級人民法院（2016）川18行終93號行政判決書。為例，在該案中，原告王淑蓉在提出其規(guī)范性文件審查請求時就沒有提供明確的文件名稱，而是僅以“請求一并審查該案規(guī)章以下規(guī)范性文件”一語籠統(tǒng)概之，在此后的答辯過程中被告漢源縣公安局雖然向法院補充提出了規(guī)范性文件的名稱，但法院最終還是沒有對系爭的文件進行審查。

（五）審查請求的提出主體

在《行政訴訟法》第53條的規(guī)定中，有權(quán)提出規(guī)范性文件審查請求的主體只能是“公民、法人或者其他組織”。聯(lián)系到同法第2條的規(guī)定來進行體系解釋，該“公民、法人或者其他組織”指的其實是那些“認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益并提起訴訟的公民、法人或者其他組織”。是以，在認(rèn)定規(guī)范性文件審查請求的提出主體是否適格的問題上，“利害關(guān)系”是一項重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在裁判文書的樣本中，“商金芳與山東省人民政府行政復(fù)議案”〔65〕參見山東省高級人民法院（2016）魯行終1075號行政判決書。就是法院從利害關(guān)系角度來進行論證的一個案例。在該案中法院指出，商金芳與申請復(fù)議的征地批復(fù)并不存在法律上的利害關(guān)系，因此其無權(quán)提出規(guī)范性文件的審查請求。

樣本顯示，規(guī)范性文件審查請求的提出主體也有可能會出現(xiàn)錯位，如“朱新妹訴韶關(guān)市武江區(qū)西聯(lián)鎮(zhèn)人民政府、韶關(guān)市武江區(qū)人民政府經(jīng)貿(mào)行政管理案”〔66〕參見廣東省韶關(guān)市中級人民法院（2016）粵02行終13號行政判決書。與“溫少梅訴煙臺市芝罘區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案”?！?7〕參見山東省高級人民法院（2016）魯行終827號行政判決書。在這兩個案件中，提出規(guī)范性文件審查請求的主體與被訴主體就出現(xiàn)了完全的錯位。在前者案件中，規(guī)范性文件的審查請求本應(yīng)由被上訴人（原審原告）朱新妹提出，但實際上規(guī)范性文件的審查請求直到上訴人（原審被告）韶關(guān)市武江區(qū)西聯(lián)鎮(zhèn)人民政府在提交其答辯狀時才提出；在后者案件中，規(guī)范性文件審查請求的提出主體也非是被上訴人（原審原告）溫少梅，而是上訴人（原審被告）煙臺市芝罘區(qū)人民政府。這兩個案件中的主體錯位都不符合《行政訴訟法》的規(guī)定。

（六）審查請求的提出時間

按照《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織提出規(guī)范性文件審查請求的時間為“在對行政行為提起訴訟時”。從字面解釋的話，“在……時”一般指的是特定的時間點?！靶性V法適用新解釋”第146條將該時間點延續(xù)為“在第一審開庭審理前”的特定時間段。在特殊情況下如果有正當(dāng)理由的，公民、法人或者其他組織甚至還可“在法庭調(diào)查結(jié)束前”提出其規(guī)范性文件的審查請求。

在樣本中，約有5%的案件其規(guī)范性文件的審查請求不能在規(guī)定的時間內(nèi)提出，因而導(dǎo)致其審查請求被法院駁回。這方面的案例見表2。

表2 規(guī)范性文件審查請求的提出時間不符合要求的案例

（續(xù)表）

五、結(jié)論：類型化構(gòu)建的初步方案

以上從屬性要件、依據(jù)性要件和附帶性要件三個方面，考察了我國法院在啟動規(guī)范性文件附帶審查程序時所考量的具體要素。就考察的結(jié)果來看，《行政訴訟法》第53條的規(guī)定存在明顯的模糊之處。諸如“規(guī)范性文件的內(nèi)涵是什么”“規(guī)范性文件的外延又包括哪些種類”“規(guī)范性文件與行政行為之間的依據(jù)性關(guān)系該如何認(rèn)定”“規(guī)范性文件附帶審查的附帶性又該如何認(rèn)識”等問題，現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋均未予以明確。規(guī)范性文件的附帶審查是行政訴訟的一項重要制度，其之良好運行必然有賴于法律上的清晰定位和制度上的周全規(guī)定。在筆者看來，行政訴訟的附帶審查之所以還存在“不盡如人意”的一些問題，其實很大程度上就是因為現(xiàn)有的規(guī)定不夠清晰?？傊?，基于樣本的考察結(jié)果，筆者認(rèn)為我國的規(guī)范性文件附帶審查制度在啟動要件方面可從以下三個方面予以完善：

1.在立法上必須要將“啟動要件”作為規(guī)范性文件附帶審查的一個重要內(nèi)容，在內(nèi)容上單列，凸顯其地位和功能。在整個規(guī)范性文件的附帶審查制度中，啟動要件處于法院審查規(guī)范性文件的入口處,是規(guī)范性文件進入實質(zhì)審查時必須要通過的第一道門檻。在規(guī)范性文件的附帶審查中，啟動要件的這道門檻具體又由很多更小的門檻組成，它們共同組合在一起。申請人提出的規(guī)范性文件附帶審查請求只有通過啟動要件的審查，才能進入實質(zhì)性的合法性審查階段，成為真正意義上的規(guī)范性文件附帶審查案件。規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件，其功能就在于篩選案件并啟動審查。通過啟動要件的篩選設(shè)置，就可以把那些不屬于法院審查范圍的請求和文件阻擋在規(guī)范性文件附帶審查的大門之外，避免法院作一些無謂的審查。

2.在具體規(guī)則的構(gòu)建與完善方面，現(xiàn)有的法規(guī)范尚存在進一步完善的可能。在我國的《行政訴訟法》上，規(guī)范性文件的啟動要件已經(jīng)有一些體現(xiàn)，但還不夠清晰完整，無法覆蓋所有的規(guī)范性文件附帶審查案件。在2018年，最高人民法院公布的“行訴法適用新解釋”對規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件作了一些補充，但在整體上這些補充相當(dāng)有限，并且也非常分散。既有的規(guī)范狀態(tài)不利于司法適用的檢索、引證和說理。未來的完善方向應(yīng)根據(jù)各自要件的功能來對規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件作類型化的劃分，以形成一個“三類要件，次第審查”的審查規(guī)則體系。具體的內(nèi)容如下：

其一，“三類要件”，指的是屬性要件、依據(jù)性要件和附帶性要件。屬性要件用于判斷系爭的文件是否屬于規(guī)范性文件，這是一種定性審查要件，主要由以下一些子要件構(gòu)成：（1）形式要件，系爭文件的名稱、結(jié)構(gòu)、語句及章節(jié)安排等必須與規(guī)范性文件的一般形式相一致；（2）內(nèi)容要件，系爭文件的內(nèi)容只能是針對一般的人或事,即具有抽象性和普遍性；（3）主體要件，制定系爭文件的主體只能是“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”；（4）權(quán)限要件，制定系爭文件的主體必須要具有規(guī)范性文件的創(chuàng)制權(quán)限；（5）權(quán)力行使要件，系爭文件的制定必須是規(guī)范性文件創(chuàng)制權(quán)力行使的結(jié)果；（6）位階要件，行政訴訟附帶審查的文件只能是規(guī)章以下級別的文件；（7）效力要件，要求系爭文件必須要能反復(fù)適用并且具有普遍的約束力。

在依據(jù)性要件方面，結(jié)合本文對于樣本的考察，我國《行政訴訟法》第53條的規(guī)定還需要在形式和實質(zhì)兩個層面上予以提升。具體而言，在形式要件方面，行政行為是否真實存在以及行政機關(guān)在作出行政行為時是否曾明確地援引規(guī)范性文件的情況，都應(yīng)成為法院審查的內(nèi)容。尤其是，在行政行為為行政不作為的情形下，法院也應(yīng)具有對規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)。另外，在實質(zhì)要件方面，規(guī)范性文件與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性程度以及規(guī)范性文件對于行政相對人的具體影響等因素均應(yīng)有所體現(xiàn)。

至于規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件，鑒于其關(guān)注的核心問題是審查請求的程序性成立問題，因此相關(guān)要件的建構(gòu)應(yīng)突出其“附帶性”。在《行政訴訟法》上，“附帶性”的具體體現(xiàn)就是“一并請求”?！耙徊ⅰ眱勺衷谝?guī)范性文件的附帶審查中究竟意味著什么，《行政訴訟法》本身并沒有予以明確。從字面上看，《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的“一并”與行政復(fù)議法第7條所規(guī)定的“一并”完全相同，但在具體的內(nèi)涵上應(yīng)有區(qū)別?！?8〕我國《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的“一并請求”與行政復(fù)議法的第7條所規(guī)定的一并申請復(fù)議制度雖然均包含“一并”的概念，但在具體內(nèi)涵上應(yīng)有區(qū)別。根據(jù)《行政復(fù)議法實施條例》第26條的規(guī)定，行政復(fù)議法第7條中所規(guī)定的“一并”指的是“在對具體行政行為申請行政復(fù)議的同時”至“行政復(fù)議機關(guān)作出行政復(fù)議決定前”的這段時間；而《行政訴訟法》第53條所規(guī)定的“一并”，其結(jié)束的時間點則更早，不是至遲于“法院判決前”，而是至遲于“法庭調(diào)查中”。目前，最高人民法院的司法解釋已經(jīng)對規(guī)范性文件附帶審查請求的提出時間、提出方式和管轄的法院等作了具體化，但基于樣本的分析可知，目前的司法解釋仍然不夠完整。關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查的附帶性啟動要件，未來的立法應(yīng)該從主案件的行政法屬性、行政訴訟條件的滿足以及規(guī)范性文件審查請求的提出等方面予以完善，以實現(xiàn)對司法的完全指引。

其二，“次第審查”，指的是法院對“三類要件”的一一審查次序。“三類要件”是規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件，其內(nèi)部由更小的要件組成，相互之間并無嚴(yán)格意義上的邏輯優(yōu)先關(guān)系，而大致處于同一序列。這“三類要件”都具有阻卻規(guī)范性文件審查請求通過的能力，因此都很重要。在規(guī)范性文件的附帶審查中，“三類要件”相互之間雖然并不存在“何者為先，何者為后”的優(yōu)先順位關(guān)系，但是在具體的審查中，為了避免對“三類要件”的審查有所遺漏，在具體的操作規(guī)程上仍然可以要求法院嚴(yán)格按照“次第審查”的規(guī)則和方式來對“三類要件”進行逐項審查。由于“三類要件”是并列的，具有相同的重要性，因此法院對于“三類要件”的審查必須充分。任何一個要件的審查沒有通過，均不應(yīng)影響其他要件的后續(xù)審查。

其三，體系化、規(guī)范化和明確化的最佳方案無疑是進行立法，修改現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，在其中增加規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件這一內(nèi)容。當(dāng)然，在現(xiàn)階段，最具可行的方案是由最高人民法院對規(guī)范性文件附帶審查的啟動要件進行解釋，以解決法律的模糊性和不確定性所帶來的適用難題。