未成年人法的困境與出路

文/姚建龍

近些年來，希望通過修訂《未成年人保護法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》以強化對未成年人法律保護的呼聲日益高漲。然而，如何修訂《未成年人保護法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》尚須加強研究，并形成必要的共識。

未成年人法的起源與發(fā)展困境

（一）從青少年到未成年人：專門立法的動因與目的

未成年人專門性立法的初衷是治理青少年違法犯罪，但最終制定的不是司法型“少年法”，也不是“福利法”，而是“保護法”。這是一個耐人尋味的結(jié)果。之所以出現(xiàn)這樣的立法結(jié)果，與認為青少年違法犯罪是由于未能獲得合適的教育和保護的觀念有關(guān)，同時也是“預(yù)防”思維的體現(xiàn)。此種立法思路一方面體現(xiàn)在未成年人保護法的結(jié)構(gòu)上——規(guī)定了家庭保護、學(xué)校保護、社會保護、司法保護四大保護，按照未成年人的主要成長空間將未成年人“嚴密”地置于成年人保護（控制）之下；另一方面也體現(xiàn)在“司法保護”章采取了狹義的立場上——僅包含處理未成年人違法犯罪的條款，而有關(guān)未成年人民事權(quán)益及被害人權(quán)益的司法保護則基本未涉及。這樣的立法思路，也使得未成年人福利法長期未被納入未成年人專門性立法的考慮內(nèi)容。

（二）少年法的缺位與少年司法的困境

盡管我國已經(jīng)有了《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》兩部基于治理青少年違法犯罪目的而制定的核心法典，但仍然由基本一樣的司法機構(gòu)，適用和成年人同樣的實體法和程序法來“處罰”未成年人的違法犯罪行為。一個筆者經(jīng)常用以類比的評論是，對“生了病”的孩子仍然是在普通醫(yī)院、由普通科室的醫(yī)生、用和成年人一樣的診斷和治療方法、服用和成年人一樣的藥物進行治療。這是一個令人痛心的現(xiàn)象，也給中國的少年司法改革帶來嚴重的問題。近些年來，這種因為頂層設(shè)計——立法不足所帶來的問題日益引起廣泛的關(guān)注，其焦點集中在兩個困境之上，筆者將其比喻為“逗鼠困境”和“養(yǎng)豬困境”。

（三）未竟的事業(yè)：通過“少年法”實現(xiàn)少年司法制度的獨立

盡管當代中國少年司法改革已經(jīng)有30余年的歷史，法院、檢察系統(tǒng)也初步建立了專門的少年司法機構(gòu)，但嚴格而言，中國還遠沒有建立獨立的少年司法制度。在筆者看來，少年司法制度的基本特征是采取區(qū)別于成年人的方式處理未成年人的罪錯行為，包括特殊的理念、特殊的機構(gòu)、特殊的程序、特殊的處置措施。同時，少年司法制度應(yīng)當具有“以教代刑”和“提前干預(yù)”的特點，即對觸犯刑法的未成年人主要適用以教代刑的保護處分措施而非刑罰，對于尚未達到刑事責任年齡或者刑事犯罪程度的罪錯行為也有必要的干預(yù)和矯正措施，體現(xiàn)“寬容而不縱容”的制度設(shè)計特點。從這個角度看，少年司法制度最重要的是要設(shè)計不同于普通刑罰的、適應(yīng)罪錯未成年人矯正特點的保護處分措施體系，而不僅僅是在程序或者辦案機構(gòu)上與普通刑事司法作區(qū)分。

困境兒童保護：未成年人法的挑戰(zhàn)與當前使命

（一）未成年人保護法尷尬的現(xiàn)實

1.保護未成年人“共同責任原則”所帶來的未成年人保護責任稀釋困境。《未成年人保護法》第六條第一款規(guī)定“保護未成年人，是國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人和其他成年公民的共同責任”，確立了保護未成年人的共同責任原則。然而20余年來，一個長期困擾的問題是由保護未成年人的共同責任原則所帶來的“責任稀釋困境”——誰都有保護未成年人的職責，但誰都沒有將保護未成年人的職責列為專門的職責和業(yè)務(wù)范圍。

2.政府保護及國家監(jiān)護制度的缺位?！段闯赡耆吮Ｗo法》設(shè)有家庭保護、學(xué)校保護、社會保護、司法保護，卻唯獨沒有“政府保護”專章，政府相關(guān)部門保護未成年人職責的規(guī)定“隱藏”在“社會保護”章中。尤其是對于那些存在監(jiān)護無力、監(jiān)護困難、監(jiān)護缺失、監(jiān)護侵害以及其他形式的困境兒童，法律并沒有設(shè)計完善的國家監(jiān)護制度，這是近些年來侵害未成年人惡性事件頻發(fā)的關(guān)鍵原因。

（二）家與國的博弈：國家行動與法律變革

1.走向前臺的政府保護。南京餓死女童案發(fā)生的當年，民政部開始在全國進行首批未成年人社會保護試點，正式開始了推動由補缺型兒童福利向適度普惠型兒童福利轉(zhuǎn)變的進程。2014年，又開展了第二批試點。這大大拓展了民政部門在兒童保護中的職能和所關(guān)注的兒童范圍。在民政部社會保護試點的基礎(chǔ)上，國務(wù)院于2016年先后出臺了《關(guān)于加強農(nóng)村留守兒童關(guān)愛保護工作的意見》和《關(guān)于加強困境兒童保障工作的意見》，將國家層面對特殊兒童關(guān)愛的視角從孤兒、流浪乞討兒童等拓展到留守兒童與困境兒童。

2.法律的變革與國家監(jiān)護制度的初步確立。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部于2014年12月頒布了《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），針對性解決了《民法通則》與《未成年人保護法》有關(guān)剝奪監(jiān)護權(quán)條款規(guī)定的不明確特別是缺乏操作性的問題。《意見》最大的進步是將政府保護從隱藏于社會保護之中分離了出來，國家監(jiān)護不再遮遮掩掩。這一法案確立了即便父母還健在，政府也可以因為其監(jiān)護侵害行為而進行干預(yù)直至剝奪監(jiān)護權(quán)的規(guī)則。在我國兒童福利理念和制度設(shè)計還仍主要停留在“補缺型”為主的情況下，這無疑是一個重大和革命性的進步。

2017年3月，第十二屆全國人民代表大會通過的《民法總則》正式確立了國家監(jiān)護制度，對《民法通則》相關(guān)規(guī)定進行了重大修正，是一個重大進步。

（三）兒童福利三步走戰(zhàn)略與立法的回應(yīng)

《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020年）》新增設(shè)且單列“兒童與福利”，明確提出“擴大兒童福利范圍，推動兒童福利由補缺型向適度普惠型的轉(zhuǎn)變”的目標。走向普惠型兒童福利是我國福利制度建設(shè)的方向，但是基于我國經(jīng)濟發(fā)展實際狀況與穩(wěn)步推進的考慮，并不能一蹴而就。

理想與現(xiàn)實：完善未成年人法的理性方案

未成年人法律體系的建設(shè)注定是一項重大而長遠的工程。盡量少改和不打破現(xiàn)有未成年人法律體系的基本框架，將亟須立法解決的未成年人保護核心問題通過修訂現(xiàn)有法律的方式解決，是一種理性和現(xiàn)實的方案選擇?？梢酝ㄟ^修訂已有法律解決的問題，則不宜主張制定新的法律，這是基于節(jié)約立法成本，也是基于可操作性的理性選擇。盡管筆者主張“小改原則”，但同時也主張“必改原則”——對于當前未成年人保護所存在的嚴重立法漏洞必須下決心解決，而不能再以任何理由采取回避的立場。

（一）未成年人保護：內(nèi)涵、重心與邊界

現(xiàn)行《未成年人保護法》所界定的“未成年人保護”太過寬泛，宜明確重點，但也不宜采取“未成年人保護”僅指反對暴力侵害未成年人這一過于狹義的界定，而宜作適當擴充，擴充的方向是與我國目前未成年人保護狀況尤其是兒童福利制度的發(fā)展設(shè)計及國情相適應(yīng)。

從對象上說，《未成年人保護法》保護的重心應(yīng)當明確為“困境兒童”，而不是一般未成年人。困境兒童的法律保護缺失是我國目前未成年人保護領(lǐng)域最為突出的問題，將未成年人保護法的立法重心定位為困境兒童，既符合該法作為“保護法”的定位，也有助于針對性解決我國目前未成年人保護中所存在的突出問題。從權(quán)利的角度看，《未成年人保護法》應(yīng)當主要關(guān)注和保護的是未成年人的“受保護權(quán)”，而不是過于狹隘的生存權(quán)，也不是過于寬泛的發(fā)展權(quán)和參與權(quán)。

將《未成年人保護法》的立法重心定位為主要保護“困境兒童”和未成年人的“受保護權(quán)”，既與該法的名稱相符，也與我國目前未成年人保護領(lǐng)域的問題導(dǎo)向相符。這樣的立法思路，具有將《未成年人保護法》按照適度普惠型兒童福利的發(fā)展戰(zhàn)略進行適度“福利法化”的特點，但又沒有脫離國情激進采用普惠型兒童福利。這既符合我國目前兒童福利發(fā)展戰(zhàn)略定位和我國未成年人保護現(xiàn)實需要，也與我國當前經(jīng)濟社會發(fā)展階段相適應(yīng)。

（二）《未成年人保護法》的必要“福利法化”：建立適度普惠型兒童福利制度

1.破解責任稀釋困境，通過確定國家未成年人保護與福利機構(gòu)明確執(zhí)法責任主體?；诖_立適度普惠型兒童福利制度的考慮，建議國家設(shè)立未成年人保護委員會，整合未成年人保護各責任主體協(xié)同做好未成年人保護與福利工作。同時依托國家福利部門——民政部——下設(shè)未成年人保護局作為國家未成年人保護委員會辦公室，負責全國未成年人保護與福利工作，并參考老齡辦的設(shè)置確定其行政級別為副部級。同時，將國務(wù)院婦女兒童工作委員會分立為婦女工作委員會與兒童工作委員會，將兒童工作委員會和未成年人保護委員會合并。地方省市也相應(yīng)地進行機構(gòu)設(shè)置與改革。

2.完善未成年人保護基本原則，確立兒童最大利益、平等保護與國家親權(quán)三大基本原則?！段闯赡耆吮Ｗo法》第五條所規(guī)定的保護未成年人的三大原則并不具有基本原則的性質(zhì)，也未能將未成年人保護最核心的理念表達清晰，不利于指導(dǎo)和規(guī)范未成年人保護。應(yīng)明確將《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的兒童最大利益原則和非歧視（平等保護）原則予以國內(nèi)法化，同時針對我國國家親權(quán)意識淡薄的現(xiàn)狀，明確規(guī)定國家親權(quán)原則。

3.增強法律保護的針對性和可操作性，建立“六位一體”多主體聯(lián)動反應(yīng)機制。目前我國未成年人保護工作存在著亟待克服的六大癥結(jié)性問題：（1）發(fā)現(xiàn)難；（2）報告難；（3）干預(yù)難；（4）聯(lián)動難；（5）監(jiān)督難；（6）追責難。筆者建議通過設(shè)置專門的“聯(lián)動保護”專章的方式，將各主體保護整合形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的體系，重點是建立包含監(jiān)測預(yù)防、發(fā)現(xiàn)報告、應(yīng)急處置、研判轉(zhuǎn)介、幫扶干預(yù)、督查追責“六位一體”的未成年人保護多主體聯(lián)動反應(yīng)機制，強化法律保護的針對性和可操作性，以有效避免侵害未成年人權(quán)益的惡性事件的發(fā)生。

4.完善法典篇章結(jié)構(gòu)與具體內(nèi)容，將適度普惠型兒童福利制度法律化。建議將“社會保護”細分為“政府保護、社區(qū)保護、社會保護和網(wǎng)絡(luò)保護”，并增加專門規(guī)定“六位一體”未成年人保護多主體協(xié)作機制的“聯(lián)動保護”專章。由此形成新的法典結(jié)構(gòu)：第一章總則；第二章政府保護；第三章家庭保護；第四章學(xué)校保護；第五章社區(qū)保護；第六章社會保護；第七章網(wǎng)絡(luò)保護；第八章司法保護；第九章聯(lián)動保護；第十章法律責任；第十一章附則。

（三）《預(yù)防未成年人犯罪法》“少年法化”：構(gòu)建獨立的少年司法制度

在制定《預(yù)防未成年人犯罪法》時曾經(jīng)有過制定為獨立少年法的考慮，但很遺憾，最終這部法律落入與《未成年人保護法》同樣的命運，在預(yù)防中迷失了自我，并沒有解決我國獨立少年法缺位的問題。保護是最好的預(yù)防，《預(yù)防未成年人犯罪法》的內(nèi)容設(shè)計還與《未成年人保護法》存在高度重合，某種程度上混淆了“保護法”與“預(yù)防法”的立法空間?！段闯赡耆吮Ｗo法》的修訂必須合理厘清其與《預(yù)防未成年人犯罪法》的關(guān)系。筆者的建議是：前者以困境兒童及未成年人受保護權(quán)為重心，后者則應(yīng)定位為建立獨立少年司法制度，將主要內(nèi)容定位為未成年人罪錯行為的預(yù)防與處置。從立法技術(shù)上看，這也是可行的。因為“預(yù)防”是一個伸縮性很強的概念，包括一般預(yù)防、臨界預(yù)防、再犯預(yù)防三個層級，這樣的預(yù)防層級可以將我國當前少年司法改革中急需的少年法內(nèi)容涵蓋其中，實現(xiàn)《預(yù)防未成年人犯罪法》的必要“少年法化”。這一完善我國未成年人法律體系的思路，相對于單獨制定專門少年法的方案更理性和務(wù)實。具體而言，《預(yù)防未成年人犯罪法》的“少年法化”可以從以下幾個方面展開：

1.將調(diào)整重心定位為預(yù)防和處置未成年人罪錯行為。在調(diào)整范圍上，《預(yù)防未成年人犯罪法》應(yīng)主要規(guī)定臨界預(yù)防與再犯預(yù)防，而一般預(yù)防的絕大多數(shù)內(nèi)容應(yīng)當分離出去，納入《未成年人保護法》中。臨界預(yù)防與再犯預(yù)防應(yīng)當以“行為”為重心，以避免在預(yù)防中迷失立法的重心和方向。具體而言，是以未成年人的四類罪錯（虞犯、違警、觸法、犯罪）行為為重心。未成年人罪錯行為應(yīng)從治安法、刑事法中剝離出來，統(tǒng)一納入《預(yù)防未成年人犯罪法》的調(diào)整范圍，并建立區(qū)別于成年人違法犯罪行為的處置與干預(yù)機制。

2.破除具有提前干預(yù)和以教代刑性質(zhì)的保護處分措施缺位的重大疏漏?，F(xiàn)行對罪錯未成年人干預(yù)措施的設(shè)計具有“一放了之”和“一罰了之”的兩極化弊端，而保護處分措施則具有提前干預(yù)避免“一放了之”和以教代刑避免“一罰了之”的中間性措施特點，其本質(zhì)是受益性處遇措施，并具有通過司法程序由法院決定的司法型措施特征。增設(shè)保護處分措施應(yīng)當成為《預(yù)防未成年人犯罪法》修訂的重中之重。

建立保護處分措施體系總的方向應(yīng)當是盡量限縮拘禁性措施，擴大社區(qū)性措施，建立社區(qū)性保護處分（多樣化）、中間性保護處分（社會化）與拘禁性保護處分（單一化）為一體的和諧的保護處分體系。

3.應(yīng)當具有組織法、實體法、程序法合一的司法型少年法的基本特征。少年法的特點是組織法、實體法、程序法合一，將對未成年人罪錯行為的處置從組織、實體、程序三個方面均從普通刑事司法與治安處罰制度中分離出來，《預(yù)防未成年人犯罪法》必要的“少年法化”修訂應(yīng)實現(xiàn)這些特征。

“組織法特征”即《預(yù)防未成年人犯罪法》應(yīng)當重點規(guī)定具有“司法一條龍”特點的少年司法機構(gòu)體系，明確要求公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院、司法行政部門均應(yīng)設(shè)置專門機構(gòu)或者指定專人辦理未成年人罪錯案件，重點是實現(xiàn)少年法院的獨立設(shè)置。“實體法特征”即應(yīng)當規(guī)定保護處分和刑事處分（予以少年化改造的刑罰）二元處分措施體系，并細化其適用的準則：以保護處分為原則，刑事處分為例外?！俺绦蚍ㄌ卣鳌奔磻?yīng)當將未成年人罪錯行為處置的程序從治安處罰程序和刑事訴訟程序中分離出來，建立以檢察機關(guān)或者人民法院“先議權(quán)”為中心的未成年人司法特別程序。

結(jié)語

自未成年人法律體系構(gòu)建以來，《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》這兩部未成年人核心法典始終存在定位不清晰、重點不突出、操作性差等問題。修訂《未成年人保護法》應(yīng)當秉持系統(tǒng)性思維而不能僅僅單獨考慮單部法典的修訂，也不能僅僅考慮關(guān)系最密切的《預(yù)防未成年人犯罪法》的配套修訂，還應(yīng)當考慮與其他相關(guān)法律的關(guān)系，并進行一體化完善。應(yīng)當著力改變未成年人法依附于成年人法的“附屬”及“小兒酌減”的立法狀態(tài)，讓未成年人法成為獨立的法律部門。采取“未成年人法律一攬子修正案”的修法形式，整體考慮《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》及相關(guān)法律的修訂，構(gòu)建出新時代的未成年人法律體系。