電子證據(jù)若干問題研究

王亞許 四川大學(xué) 四川成都 610200

一、電子證據(jù)概述

1、電子證據(jù)的概念

電子證據(jù)從字面上看由兩部分組成，即“電子”和“證據(jù)”，“電子”的定義，依據(jù)美國《1999年統(tǒng)一電子交易法》第2條第5款的規(guī)定，電子的是指與模擬或數(shù)字電子技術(shù)、磁技術(shù)、無線技術(shù)、光學(xué)技術(shù)、電磁技術(shù)或相似技術(shù)有關(guān)的信息存在形式。這一定義相對宏觀，對電子證據(jù)的一些表現(xiàn)形式進(jìn)行了大致概括；我國2005年頒布實施的《電子簽名法》對數(shù)據(jù)電文進(jìn)行了定義，該法第2條第2款規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。”而“證據(jù)”根據(jù)我國訴訟法律的規(guī)定，可以定義為依照訴訟規(guī)則認(rèn)定案件事實的依據(jù)，既包括事實，也包括非事實性質(zhì)的其他證據(jù)，如當(dāng)事人陳述，鑒定意見等。由此，電子證據(jù)的含義可以概括為：以電子形式存在，需借助電子設(shè)備呈現(xiàn)的可以在訴訟中作為法院認(rèn)定案件事實的一系列證據(jù)材料。

2、電子證據(jù)的特征

（1）無形性

以數(shù)據(jù)形式存在的電子證據(jù)本身是虛擬的，即無論使用何種語言或輸入法向計算機(jī)輸入信息，都必須經(jīng)過數(shù)字化的處理過程，因此我們通常所說的電子證據(jù)實質(zhì)上只是一些按照一定的編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，看不見也摸不著。另外，電子證據(jù)的保存和呈現(xiàn)都必須通過一定的電子設(shè)備，其本身不像物證或者書證那樣需要占據(jù)一定的物理空間，因而具有無形性的特征。

（2）多樣性

多樣性主要表現(xiàn)為電子證據(jù)的存在形式上。傳統(tǒng)的物證、書證、證人證言等證據(jù)均通過某種特定的形式表現(xiàn)出來，在表現(xiàn)方式上具有單一性，而電子證據(jù)則不同，它基本包含了所有傳統(tǒng)證據(jù)的表現(xiàn)方式，如文字、聲音、圖像或者他們的組合等等。電子證據(jù)的這一特性能夠更加直觀、清晰、完整的表現(xiàn)或者反映待證案件事實形成的整個過程。

（3）客觀性

電子證據(jù)的生成、處理、保存等均通過一定的電子設(shè)備來實現(xiàn)，是預(yù)先編制的程序運(yùn)行后的結(jié)果，部分電子數(shù)據(jù)在制作后還具有不可修改等的特點(diǎn)，即使修改或者刪除過的電子數(shù)據(jù)也能通過技術(shù)手段及時發(fā)現(xiàn)修改痕跡并進(jìn)行還原，而不像書證、物證等證據(jù)一旦遭到破壞，往往造成難以晚會的損失。故而能夠更加客觀真實的還原待證事實的原本面貌。

此外,電子證據(jù)還具有收集迅速，易于保存，占用空間少，傳送和運(yùn)輸方便，可以反復(fù)重現(xiàn)，作為證據(jù)易于使用、審查、核實，便于操作的特點(diǎn)。3、電子證據(jù)的定位

在《刑事訴訟法》修改之前，關(guān)于電子證據(jù)的定位問題眾說紛紜，大體上把電子證據(jù)分為以下幾類：書證、物證、視聽資料、證據(jù)組合等。但通過研究不難發(fā)現(xiàn)，以上幾種證據(jù)類型無論是從內(nèi)容亦或是形式，均不能與電子證據(jù)相提并論，電子證據(jù)甚至與幾種證據(jù)在內(nèi)容及形式上均有重合，因此，將電子證據(jù)劃分為以上任意一種，均是不甚恰當(dāng)?shù)摹?012年新的《刑事訴訟法》將電子證據(jù)劃分為獨(dú)立的證據(jù)類型，與視聽資料共同作為第八類證據(jù)，為電子證據(jù)的定位問題做了最終的界定，這也符合學(xué)界的主流觀點(diǎn)，從而為實務(wù)中電子證據(jù)的收集和運(yùn)用提供了法律上的支撐。

二、電子證據(jù)的認(rèn)定

電子證據(jù)的認(rèn)定是指審判人員通過對電子證據(jù)進(jìn)行審查核實，對電子證據(jù)有無證據(jù)能力及證明力的大小進(jìn)行判斷，進(jìn)而認(rèn)定案件事實，做出司法裁判的訴訟過程。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：“質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁?！?兩高一部《電子證據(jù)規(guī)定》第二條：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守法定程序，遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，全面、客觀、及時地收集、提取電子數(shù)據(jù)；人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查判斷電子數(shù)據(jù)?！币虼耍娮幼C據(jù)的認(rèn)定重點(diǎn)就在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性三個方面。

1、審查電子證據(jù)的真實性。主要目的在于查明電子證據(jù)是否客觀真實，是否符合待證事實的真實情況。真實性包括形式和內(nèi)容兩個方面。圍繞電子證據(jù)的來源，制作或生成時間、地點(diǎn)、人員，生成過程以及保存措施和設(shè)備進(jìn)行審查，明確電子證據(jù)材料是在有關(guān)行為和事實發(fā)生時保存下來的，還是之后為訴訟目的而專門制作的，從而確定該電子證據(jù)是否在形式上反映案件事實。同時，對電子證據(jù)的內(nèi)容真實性進(jìn)行審查，確定其是否被修改或破壞，是否具有證據(jù)能力。

2、審查電子證據(jù)的合法性。證據(jù)的合法性是指證據(jù)的收集、傳輸、保存等必須按照法律規(guī)定的主體和程序進(jìn)行，否則不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。合法性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（一）證據(jù)收集主體的合法性，兩高一部《電子證據(jù)規(guī)定》第七條：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上偵查人員進(jìn)行。取證方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”。我國《刑事訴訟法》也對證據(jù)收集的主體做了相應(yīng)規(guī)定，具體包括審判人員、檢查人員、偵查人員。（二）證據(jù)收集程序的合法性，我國的訴訟法對證據(jù)的收集和保存程序均作了相應(yīng)的規(guī)定，具體表現(xiàn)為證據(jù)收集主體在收集證據(jù)時，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，違反法定程序收集的證據(jù)不能作為證據(jù)使用。（三）證據(jù)收集方式的合法性，指電子證據(jù)的收集方式是否公開，或者以秘密方式收集的電子證據(jù)是否經(jīng)過符合法律規(guī)定的授權(quán)，原因在于以秘密方式收集的電子證據(jù)存在更大的違法可能性。

3、審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是指電子證據(jù)與待證案件事實之間是否存在內(nèi)在聯(lián)系。關(guān)聯(lián)性要求訴訟參與方在收集和提供證據(jù)時，重點(diǎn)收集與待證事實聯(lián)系緊密的材料，審查證據(jù)時，對于不存在關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料自然也沒有證據(jù)能力。具體而言，電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性包括載體關(guān)聯(lián)和內(nèi)容關(guān)聯(lián)，載體關(guān)聯(lián)是指用于保存電子證據(jù)的載體與案件事實有關(guān)，即能夠反映電子證據(jù)的制作時間、地點(diǎn)、過程等，內(nèi)容關(guān)聯(lián)則是指電子證據(jù)所記錄的內(nèi)容與待證事實存在一定的來聯(lián)系。電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性應(yīng)同時滿足這兩個方面，否則不能認(rèn)為電子證據(jù)與案件事實存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

三、電子證據(jù)的運(yùn)用

在確定電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力后，需要對電子證據(jù)在訴訟中各個環(huán)節(jié)的運(yùn)用加以規(guī)范，以發(fā)揮電子證據(jù)證明案件事實，提高司法效率的積極作用。

1.電子證據(jù)的收集。收集電子證據(jù)的重點(diǎn)在于規(guī)范收集人員、收集程序、傳輸及保存方式等。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，電子證據(jù)的收集主體可以是司法人員、技術(shù)專家，也可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。證據(jù)收集的程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，如兩人以上，事前審批，簽名蓋章等。此外，電子證據(jù)由于其自身的隱蔽性、易破壞性等的特點(diǎn)，在收集后的傳輸及保存過程中必須保證其原始性和安全性，這可能需要借助特定技術(shù)人員或技術(shù)設(shè)施的工作。

2、電子證據(jù)的舉證。我國審判實務(wù)中以“誰主張誰舉證”為原則，以舉證責(zé)任倒置為例外，這是因為傳統(tǒng)的幾種證據(jù)類型往往相對具體或者具有一定的物理形態(tài)且主張訴求一方大多掌握一定的與爭議事實相關(guān)的材料，故而在舉證責(zé)任的分配上作出了這樣的規(guī)定。但電子證據(jù)作為一種全新的證據(jù)類型，無論是在性質(zhì)上還是在形式上均與傳統(tǒng)證據(jù)有相當(dāng)?shù)膮^(qū)別，因此電子證據(jù)的舉證責(zé)任劃分不能完全硬套傳統(tǒng)證據(jù)的規(guī)則，而是要根據(jù)案件具體情況做出相應(yīng)的變通。具體來說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟參與方對電子證據(jù)儲存設(shè)備的權(quán)屬或使用關(guān)系以及對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識的熟練程度等因素來確定舉證責(zé)任的分配。

3、電子證據(jù)的質(zhì)證。質(zhì)證是指庭審過程中在法官的主持下訴訟參與方對對方提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑和詢問的過程，這一過程也是確認(rèn)案件事實和影響法官自由心證的過程。根據(jù)兩高一部《電子證據(jù)規(guī)定》第二十二條的要求，電子證據(jù)是否真實應(yīng)著重審查：（一）是否移送原始存儲介質(zhì)或原始儲存介質(zhì)無法移送時是否說明原因；（二）電子證據(jù)有無修改、增加、刪除等情形以及是否做出說明；（三）電子證據(jù)的完整性是否可以保證等。非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用于電子證據(jù)的質(zhì)證；另外，在質(zhì)證過程中引入技術(shù)專家的工作可以提升審判效率，增強(qiáng)定案證據(jù)的可信性。

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，電子證據(jù)無疑會越來越多的進(jìn)入訴訟程序，規(guī)范電子證據(jù)的認(rèn)定和運(yùn)用規(guī)則，既是社會發(fā)展的需求，也是司法實務(wù)的需要。在我國現(xiàn)有的訴訟法律框架內(nèi)，對電子證據(jù)的認(rèn)定和運(yùn)用程序加以完善，對訴訟參與方權(quán)益的保護(hù)和司法效率的提升都有著積極的促進(jìn)作用。