植物新品種侵權(quán)的認定及損害賠償分析
——基于最高人民法院(2014)民提字第26號民事判決書的分析

(1.長江大學法學院， 湖北 荊州 434023； 2.湖北經(jīng)濟學院法學院， 武漢 430205)

1 案情介紹

先鋒國際良種公司于2005年5月18日向農(nóng)業(yè)部提出植物新品種 “先玉335”保護申請，2010年1月1日獲得授權(quán)，品種權(quán)號為CNA 200502808.8，保護期限15年。2010年7月22日，先鋒國際良種公司向敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司(以下簡稱敦煌先鋒公司)簽署授權(quán)書，授權(quán)敦煌先鋒公司享有“先玉335”植物新品種保護的一切權(quán)利，并承擔訴訟義務(wù)。2011年5月10日，新疆新特麗種苗有限公司(以下簡稱新特麗公司)與新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團農(nóng)一師四團(以下簡稱四團)簽訂了《玉米種子良繁購銷合同》，約定由新特麗公司提供親本，委托四團繁育1 600畝玉米品種XT-25。種子成熟后，四團將所有種子交付新特麗公司。其中，玉米品種XT-25在四團九連二斗四農(nóng)地塊種植485畝，單產(chǎn)207 kg，九連共計種植838畝，總產(chǎn)量為262 781 kg，平均畝產(chǎn)量為313.58 kg。

但是同年9月敦煌先鋒公司以新特麗公司和四團為被告起訴稱：2011年，新特麗公司委托四團繁育生產(chǎn)的不是玉米品種XT-25，而是玉米品種“先玉335”，請求法院判令： 1) 新特麗公司和四團立即停止侵權(quán)行為； 2) 新特麗和四團賠償敦煌先鋒公司經(jīng)濟損失500萬元； 3) 新特麗公司和四團承擔本案的調(diào)查費、律師費、鑒定費及訴訟費。一審法院根據(jù)原告請求，在四團九連二斗四農(nóng)對涉嫌侵權(quán)種子XT-25進行了證據(jù)保全，委托種子檢測中心就提取的玉米果穗XT-25與標準的“先玉335”進行了鑒定。該中心出具的鑒定結(jié)論為待比品種與“先玉335”差異點為0，涉案種子與“先玉335”無明顯差異。

隨后該案經(jīng)過審理，一審法院認定新特麗公司構(gòu)成侵權(quán)而四團為善意侵權(quán)，新特麗公司在四團種植“先玉335”的面積為838畝，新特麗公司應(yīng)賠償原告經(jīng)濟損失3 458 185.32元(僅支持鑒定損失的請求，對其它維權(quán)費用不予支持)。當事人不服提起上訴，二審法院經(jīng)過審理，最終對新特麗公司以一審法院證據(jù)保全時未邀請相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參與取證為由，否定判決的理由未與支持，并且從扦種樣品應(yīng)具有代表性的角度出發(fā)，僅認定侵權(quán)面積為485畝，支持鑒定費用的請求，各項共計135 559.1元。

原告不服又向最高院申請了再審，最高院依照相關(guān)法律最終判決如下： 1) 撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院(2012)新兵民二終字第13號民事判決和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團農(nóng)十二師中級人民法院(2011)農(nóng)十二民初字第8號民事判決； 2) 新疆新特麗種苗有限公司立即停止侵害“先玉335”植物新品種權(quán)的行為； 3) 新疆新特麗種苗有限公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司500萬元以及因制止侵權(quán)行為所支付的合理開支3萬元； 4) 駁回敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司的其他訴訟請求[1]。

2 值得思考的幾個問題

1) 法院如何判定是否構(gòu)成對植物新品種權(quán)的侵犯以及善意侵權(quán)人在這一過程中應(yīng)承擔什么責任。

2) 法院在審理植物新品種侵權(quán)的過程中應(yīng)如何保全相應(yīng)的證據(jù)。

3) 被侵權(quán)后如何認定相應(yīng)的賠償數(shù)額。

3 法理分析

3.1 如何判定是否構(gòu)成對植物新品種權(quán)的侵犯以及善意侵權(quán)人應(yīng)承擔什么責任

從理論上講，一個行為構(gòu)成法律上的侵權(quán)，需滿足4個構(gòu)成要件，即行為具有違法性、產(chǎn)生實際損害、損害與行為之間具有因果關(guān)系、行為人具有故意或過失的心態(tài)。植物新品種侵權(quán)雖然在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)形式繁多，但是其仍然應(yīng)限定在侵權(quán)的法律框架內(nèi)，即： 1) 生產(chǎn)或銷售植物新品種的行為具有違法性?！吨腥A人民共和國植物新品種保護條例》(以下簡稱保護條例)第六條規(guī)定“任何單位未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料”，從該條可以看出，法律對于未經(jīng)過品種權(quán)人許可，以獲利為目的，生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種繁殖材料的行為持絕對禁止的態(tài)度，也即擅自違反本規(guī)定的生產(chǎn)或銷售行為具有違法性。2) 擅自生產(chǎn)或銷售的行為給品種權(quán)人帶來實際損害。植物新品種權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種形式，品種權(quán)人通過種子使用人的購買、使用和收獲，以此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益，相應(yīng)的，侵犯植物新品種權(quán)給品種權(quán)人帶來的損失，應(yīng)是在被侵權(quán)期間受到的實際損失，包括直接損失和間接損失。直接損失為被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所減少的利潤，間接損失為因調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費用。3) 侵權(quán)行為與實際損害之間具有因果關(guān)系。植物新品種侵權(quán)可能給品種權(quán)人帶來以下?lián)p害a.在其侵權(quán)種子為真的前提下，可能會擠占品種權(quán)人種子的相關(guān)市場份額，導致其經(jīng)濟利益受到損害；b.若種子為假，則又可能損害品種權(quán)人的商業(yè)信譽，造成其可得利益的減少。4) 侵權(quán)人具有故意或過失的心態(tài)。正如《保護條例》第六條規(guī)定，擅自的生產(chǎn)或銷售行為具有違法性，那么種子的使用者在明知是他人的專屬物品的情況下，仍然生產(chǎn)銷售該授權(quán)品種，其故意的心態(tài)不言而喻[2]。

本案中，根據(jù)法院委托種子檢測中心出具的檢驗報告可知新特麗公司委托四團繁育的XT-25玉米種子正是敦煌先鋒公司的“先玉335”玉米種子，新特麗公司未經(jīng)敦煌先鋒公司許可，以商業(yè)目的繁育生產(chǎn)“先玉335”玉米種子，其行為具有違法性，并且新特麗公司委托四團繁育生產(chǎn)“先玉335”玉米種子1 600畝的行為給敦煌先鋒公司造成了經(jīng)濟損失。因此，新特麗公司的行為構(gòu)成對敦煌先鋒公司的侵權(quán)。

《中華人民共和國侵權(quán)責任法司法解釋》(以下簡稱侵權(quán)責任法司法解釋)第十三條規(guī)定：“二人以上基于共同故意而實施侵權(quán)行為造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任；二人以上雖無共同故意，但每一個人的行為都針對同一個侵害目標，造成同一損害結(jié)果應(yīng)當承擔連帶責任”。從該條可以看出，連帶侵權(quán)責任，行為人主觀上持共同的故意心態(tài)，或者雖未持共同故意的心態(tài)，但目標同一、結(jié)果也同一(即客觀共同侵權(quán))[3]。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱植物新品種司法解釋)第八條規(guī)定：“以農(nóng)業(yè)種植為業(yè)的個人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶接受他人委托代為繁殖侵犯品種權(quán)的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品種權(quán)的繁殖材料并說明委托人的，不承擔賠償責任”，該條強調(diào)若受托者為善意，并且其說明委托人的，則其不需要承擔侵權(quán)責任。

結(jié)合本案，四團與新特麗公司簽訂《玉米種子良繁購銷合同》，由新特麗公司提供親本委托四團繁育1 600畝玉米品種XT-25，四團將種植任務(wù)分配給自己的職工。作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)大集體的四團接受新特麗公司的委托，組織團場的職工種植種子，并負責將職工種植的種子交付給新特麗公司，并從中獲取利潤。四團不是專業(yè)的種子生產(chǎn)企業(yè)，其不具備用便捷的方法鑒定、檢驗玉米種子真實性的能力，同時，新特麗公司并未告知四團其委托種植的真實品種是什么，合同書中的品種代碼僅僅是一個編號。四團無法知曉其接受委托種植種子的真實名稱，主觀上沒有侵權(quán)的故意，且已盡到合理的注意義務(wù)，同時在訴訟中主動說明委托人。因此，在該案中四團不需要承擔賠償責任，但需要立即停止侵權(quán)行為。

3.2 法院應(yīng)如何保全相應(yīng)的證據(jù)

《植物新品種司法解釋》第五條規(guī)定：“人民法院采取證據(jù)保全措施時，可以根據(jù)案件具體情況，邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員按照相應(yīng)的技術(shù)規(guī)程協(xié)助取證”。該條說明，邀請專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助取證，屬于指導性條款，其并非證據(jù)保全的必經(jīng)程序，人民法院可以具體情況具體分析，沒有確鑿證據(jù)不得以此為理由否定證據(jù)保全的效力，并且在實踐中，為保證證據(jù)保全的有效性，在扦種時，可以到當?shù)氐幕A(chǔ)組織進行走訪，了解相關(guān)情況，這樣能更好的對保全的證據(jù)予以佐證[4]。《農(nóng)作物種子質(zhì)量監(jiān)督抽查管理辦法》第十四條規(guī)定：“ 抽查的樣品應(yīng)當從市場上銷售或者倉庫內(nèi)待銷的商品種子中扦取，并保證樣品具有代表性”，該條款表明，扦取的種子樣品直接關(guān)系到檢測結(jié)果的準確性，因此扦取的種子樣品需具有代表性、客觀性。在情況允許的前提下，應(yīng)在被訴侵權(quán)種子的地塊分別取樣，分別進行證據(jù)保全，或者雖只選取其中的一個地塊，但有相關(guān)的證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條[5]。

本案中，一審法院根據(jù)敦煌先鋒公司的申請，在四團九連二斗四農(nóng)對涉嫌侵權(quán)種子XT-25進行了證據(jù)保全，對提取果穗樣品進行了封袋，雖然該案僅在四團九連二斗四農(nóng)進行了證據(jù)保全，但是根據(jù)庭審筆錄記載的新特麗公司和四團陳述，保全筆錄記載的董新偉的陳述，證據(jù)保全的《玉米種子良繁購銷合同》以及各方當事人確認的《新特麗制種地畝數(shù)及單產(chǎn)》等證據(jù)足以證明，被訴侵權(quán)的XT-25玉米種在四團九連、十一連、十四連種植。因此該扦取的玉米種子具有代表性，與相關(guān)的證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條，一審認定的838畝以及二審認定的485畝都屬于認定有誤，據(jù)此可以認定被訴侵權(quán)的XT-25品種的種植面積共計1 669畝，總產(chǎn)量705 893 kg。

3.3 被侵權(quán)后如何認定相應(yīng)的賠償數(shù)額

《保護條例》第三十九條規(guī)定：“未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售，品種權(quán)人可以請求省級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟；省級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門處理品種權(quán)侵權(quán)案件時貨值金額5萬元以上的，可處貨值金額1倍以上5倍以下的罰款；沒有貨值金額或者貨值金額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款”，從該條可以看出，植物新品種侵權(quán)的救濟方式多樣，品種權(quán)人可以請求省級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門進行調(diào)解、也可以向人民法院起訴，但該條只規(guī)定了行政處罰的數(shù)額，對于法院面對此類案件，如何決定侵權(quán)的賠償數(shù)額并未明確規(guī)定，而2015年之前的《種子法》對于農(nóng)業(yè)侵權(quán)更沒有明確的規(guī)定[6]。

2007年《植物新品種司法解釋》第六條規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)被侵權(quán)人的請求，按照被侵權(quán)人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益確定賠償數(shù)額”，從該條可以看出，發(fā)生植物新品種侵權(quán)案件，權(quán)利人可以請求人民法院按照權(quán)利人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利潤來確定賠償數(shù)額，權(quán)利人對此具有選擇的權(quán)利。

2015年《種子法》第七十三條規(guī)定：“侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定”。依據(jù)該條可知，植物新品種賠償案件應(yīng)先按實際損失確定賠償數(shù)額，只有在實際損失無法確定的前提下，才會考慮因侵權(quán)所獲的利潤，即損失優(yōu)先于利益[7]。

依據(jù)新法優(yōu)先于舊法，上位法優(yōu)先于下位法的原則，《種子法》是由全國人民代表大會制定和修改的，其相較于其它規(guī)范性法律文件具有更高的法律效力，并且《種子法》在2015年進行了最新的修改，面對侵權(quán)案件會更能保護農(nóng)民的權(quán)益，因此在相關(guān)法律產(chǎn)生沖突的時候應(yīng)優(yōu)先適用新《種子法》。

再者，根據(jù)《中華人民共和國專利法》第六十五條的規(guī)定：“賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”，從該條可以看出，侵犯該權(quán)利時賠償數(shù)額還應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的鑒定費、調(diào)查費、律師費等合理開支。雖然在《植物新品種司法解釋》第六條規(guī)定：“依照前款規(guī)定難以確定賠償數(shù)額的，人民法院可以綜合考慮侵權(quán)的性質(zhì)及被侵權(quán)人調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用等因素，在50萬元以下確定賠償數(shù)額”，依據(jù)該條在侵權(quán)的賠償數(shù)額難以確定時，才需考慮為制止侵權(quán)行為的合理開支，但并不意味著賠償數(shù)額可以確定時就不需要考慮合理開支，因此在確定侵權(quán)的賠償數(shù)額時應(yīng)把合理開支包括在內(nèi)。

結(jié)合本案，新特麗公司未經(jīng)敦煌先鋒公司的許可，以商業(yè)目的擅自委托四團生產(chǎn)“先玉335”玉米種子，顯然構(gòu)成侵權(quán)，并且新特麗公司的侵權(quán)行為造成敦煌先鋒公司經(jīng)濟損失，由于該案審判時新《種子法》尚未出臺，因此應(yīng)以《植物新品種司法解釋》作為審判的依據(jù)，即應(yīng)根據(jù)被侵權(quán)人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益確定賠償數(shù)額，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”，該條強調(diào)“誰主張，誰舉證”，當事人對自己的訴求有義務(wù)提供證據(jù)加以證明，因此該案應(yīng)由原告敦煌先鋒公司提供證據(jù)證明其因侵權(quán)受到損失。根據(jù)敦煌先鋒公司提交的由酒泉神航會計師事務(wù)所出具的《專項審核報告》記載：敦煌先鋒公司2011年銷售“先玉335”玉米種子的利潤為13.16元·kg-1。對此，新特麗公司和四團均未提交任何反證予以否定。因此，最高院以該《專項審核報告》記載的“先玉335”的單位利潤為參照，并綜合考慮新特麗公司未就其利潤進行舉證、新特麗公司的生產(chǎn)經(jīng)營模式等因素，酌情確定本案侵權(quán)XT-25的合理利潤為10元·kg-1。在新特麗公司和四團未舉證證明所種植XT-25未進入市場的情況下，根據(jù)侵權(quán)品種的產(chǎn)量乘以單位合理利潤之積計算侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益，即705 893 kg×10元·kg-1=7 058 930元，顯然已經(jīng)超出了敦煌先鋒公司本案中索賠的500萬元，以及對于敦煌先鋒公司主張的新特麗公司賠償其維權(quán)費用的訴訟請求，最高院考慮多種因素，酌情確定敦煌先鋒公司為制止侵權(quán)行為所支付的調(diào)查費、律師費、鑒定費等合理開支為3萬元，因此，最高院最終支持敦煌先鋒公司關(guān)于本案賠償數(shù)額為500萬元的主張以及維權(quán)合理開支的訴訟請求合情合理。

各類文獻規(guī)范數(shù)據(jù)選項表

注：“√”為必備項，“0”為任選項，“*”為有則加項，“-”為不要求項。