農(nóng)藥領(lǐng)域事實認(rèn)定中對技術(shù)效果的考量

萬昭敏 廖慨 楊琪

摘 ? 要：技術(shù)效果的認(rèn)定在確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題、判斷發(fā)明是否具備預(yù)料不到的技術(shù)效果和顯著的進(jìn)步中具有重要作用。文章結(jié)合農(nóng)藥領(lǐng)域的典型案例，對農(nóng)藥領(lǐng)域事實認(rèn)定中對技術(shù)效果的考量思路進(jìn)行分析和總結(jié)。

關(guān)鍵詞：事實認(rèn)定;技術(shù)效果;農(nóng)藥領(lǐng)域

《專利審查指南》[1]中指出：作為一個原則，發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)，只要本領(lǐng)域技術(shù)人員從該申請說明書中所記載的內(nèi)容能夠了解該技術(shù)效果即可。在實際審查工作中，對于技術(shù)效果的確定，貫穿于對發(fā)明的事實認(rèn)定的各個環(huán)節(jié)，是整體把握發(fā)明構(gòu)思的必要步驟。

創(chuàng)造性審查中涉及非顯著和顯著進(jìn)步的判斷，而準(zhǔn)確的事實認(rèn)定是客觀評判創(chuàng)造性的基礎(chǔ)。農(nóng)藥領(lǐng)域作為一門實驗學(xué)科，對于技術(shù)效果的準(zhǔn)確認(rèn)定尤為必要。農(nóng)藥領(lǐng)域的申請具備幾個特點：（1）組合物發(fā)明較多。（2）各組分在復(fù)配后的技術(shù)效果難以預(yù)測。（3）部分申請的技術(shù)效果撰寫不規(guī)范。這導(dǎo)致在技術(shù)效果判斷方面容易出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致錯誤的授權(quán)決定，誤導(dǎo)公眾并損害公眾利益。為了解決上述問題，筆者結(jié)合審查實踐簡要討論農(nóng)藥領(lǐng)域事實認(rèn)定環(huán)節(jié)中對于技術(shù)效果的考量思路。

1 ? ?技術(shù)效果是否有實驗數(shù)據(jù)支撐

申請人主張的技術(shù)效果應(yīng)當(dāng)記載在說明書中，即使沒有記載，本領(lǐng)域技術(shù)人員也應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)和普通技術(shù)知識確認(rèn)發(fā)明客觀上能夠達(dá)到的技術(shù)效果[2]。在部分發(fā)明申請中，申請人提供了技術(shù)方案，但對于技術(shù)效果的描述僅給出斷言性結(jié)論，并沒有提供任何實驗數(shù)據(jù)驗證其結(jié)論，而本領(lǐng)域技術(shù)人員通過現(xiàn)有技術(shù)也無法確定其技術(shù)效果能達(dá)到何種水平。

2 ? ?判斷實驗數(shù)據(jù)是否有效

當(dāng)申請人在說明書中提供了詳實的實驗數(shù)據(jù)，此時審查員需要對數(shù)據(jù)的合理性及有效性進(jìn)行判斷，主要分析手段有：（1）對于存在系列申請的案件應(yīng)當(dāng)核查系列申請之間的數(shù)據(jù)是否有雷同或矛盾之處。（2）核查必要的試驗條件等。下面通過幾個典型案例來說明在農(nóng)藥領(lǐng)域?qū)彶檫^程中通常會遇到的幾種實驗數(shù)據(jù)判定為無效的情況。

案例1：一種新型西瓜拌種劑。

本申請實施例和對比例西瓜拌種劑的拌種效果中測試了殺菌抗蟲率這一指標(biāo)。對于殺菌抗蟲率，本領(lǐng)域沒有公認(rèn)的實驗方法，而殺菌率和抗蟲率是由兩套完全不同的測試和統(tǒng)計方法獲得的。殺菌率是通過統(tǒng)計用藥前后病害侵染情況，并將不同的病害情況劃分為不同的級數(shù)，通過統(tǒng)計各級數(shù)病害的平均值得到最終的殺菌率。殺蟲率是通過統(tǒng)計用藥前后蟲害的數(shù)量得到最終的殺蟲率。而申請人得到的殺蟲抗菌率為一個結(jié)果，該結(jié)果不能令人信服，且殺菌的種類、殺蟲的種類、測試方法都會影響到最終的實驗數(shù)據(jù)，對于上述關(guān)鍵的實驗條件本申請中并未給出，因此，本申請效果數(shù)據(jù)的有效性存疑。

3 ? ?判斷區(qū)別技術(shù)特征與技術(shù)效果之間的關(guān)聯(lián)

通過上述分析后，若確定申請人提供的實驗數(shù)據(jù)是有效的，則需要比較本申請與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別技術(shù)特征，并判斷所述區(qū)別技術(shù)特征與本申請的技術(shù)效果之間的關(guān)聯(lián)性。當(dāng)區(qū)別技術(shù)特征為非常規(guī)添加或本發(fā)明的技術(shù)效果之間并無關(guān)聯(lián)，則該區(qū)別技術(shù)特征并未給本發(fā)明的技術(shù)效果帶來技術(shù)貢獻(xiàn)。即使區(qū)別技術(shù)特征與技術(shù)效果是相關(guān)聯(lián)的，如果區(qū)別技術(shù)特征帶來的技術(shù)效果是可以預(yù)期的，那么該區(qū)別技術(shù)特征也不能給申請帶來創(chuàng)造性。

案例2：一種利用薄荷精油抑制灰葡萄孢菌的方法。

本申請是利用熏蒸的方式測試薄荷精油對灰葡萄孢菌的抑菌活性，現(xiàn)有技術(shù)是利用培養(yǎng)基直接接觸的方式測試薄荷精油對灰葡萄孢菌的抑菌活性，申請人陳述本申請中的實驗數(shù)據(jù)已證明采用熏蒸法的技術(shù)效果優(yōu)于對比文件中所使用的直接接觸法。本領(lǐng)域公知果蔬保鮮劑可分為吸附型、浸泡型、熏蒸型和涂膜型，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)精油易揮發(fā)的特性使用熏蒸法。從殺菌機(jī)理上來說，當(dāng)使用熏蒸時，揮發(fā)的精油是氣體狀態(tài)，在灰葡萄孢菌的菌落處消耗了精油后，其他位置的精油很容易擴(kuò)散至菌落處，使菌落處的精油濃度始終處于較高的水平，直至精油消耗完。使用PDA培養(yǎng)基時，培養(yǎng)基凝固后為固體或半固體狀態(tài)，菌落處的精油被消耗后其他位置的精油不容易擴(kuò)散，菌落處精油的濃度會很快下降，導(dǎo)致殺菌效果較差。因而本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期，對于薄荷精油而言，使用熏蒸法的抑菌效果優(yōu)于培養(yǎng)基直接接觸法。

4 ? ?結(jié)語

在判斷發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)技術(shù)效果時，需要考慮相應(yīng)的技術(shù)效果在原申請文件中是否有記載或?qū)嶒灁?shù)據(jù)支撐，或結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)的判斷，達(dá)到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠確認(rèn)的程度。當(dāng)技術(shù)效果有實驗數(shù)據(jù)支撐時，需要關(guān)注系列申請并核查技術(shù)方案的可行性和技術(shù)效果的合理性，若認(rèn)定技術(shù)效果違背了本領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，則發(fā)明的實驗數(shù)據(jù)是無效的，不能作為本申請事實認(rèn)定的基礎(chǔ)。在核查后確認(rèn)實驗數(shù)據(jù)有效的情況下，則需要借助三步法判斷發(fā)明的創(chuàng)造性，考慮區(qū)別技術(shù)特征與發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)的技術(shù)效果之間的關(guān)聯(lián)性，只有該區(qū)別技術(shù)特征對技術(shù)效果有所貢獻(xiàn)時才認(rèn)可其創(chuàng)造性。

[參考文獻(xiàn)]

[1]國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[2]朱芳.創(chuàng)造性判斷中如何考量發(fā)明的技術(shù)效果[J].審查實務(wù)，2014（10）：63-72.