論我國刑事和解適用范圍之拓展
——兼論公訴裁量權(quán)在刑事和解中之運用

詹 勇，劉一亮，甘 霞

論我國刑事和解適用范圍之拓展
——兼論公訴裁量權(quán)在刑事和解中之運用

詹 勇，劉一亮，甘 霞

我國刑事和解制度的適用范圍原則上限于可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件，它抹殺了很多刑事被害人尋求救濟的機會。合理界定我國刑事和解適用范圍的關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變固有觀念，做到一切從實際出發(fā)。從一般規(guī)律上看，我國刑事和解的適用范圍的大小與刑事被害人救助制度的完善程度呈反比?，F(xiàn)階段，應當擴大刑事和解的范圍，積極探索對部分存在刑事被害人的重罪進行刑事和解。檢察機關(guān)運用公訴裁量權(quán)主導刑事和解應當成為刑事和解的主要表現(xiàn)形式，并需要進一步完善。

刑事和解；適用范圍；一切從實際出發(fā)；公訴裁量權(quán)

一、我國刑事和解適用范圍之現(xiàn)狀及不足

刑事和解，又稱為恢復性司法，它是刑事糾紛解決機制的有機組成部分。被害人與加害人通過刑事和解這種契約形式達成相互的諒解、同情和經(jīng)濟賠償后，國家對加害人從輕處罰、減輕處罰或者免除處罰。它源自于西方國家的恢復正義理論，我國刑事司法制度中本沒有刑事和解之范疇。隨著寬嚴相濟刑事政策及和諧社會之觀念的逐步深入，在我國，刑事和解作為正式制度被逐步建構(gòu)和推廣。通常認為，我國最早進行刑事和解探索的地區(qū)是北京。2003年7月北京市政法委下發(fā)了《關(guān)于北京市政法機關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀要》，對公檢法三家辦理輕傷害案件進行規(guī)范，規(guī)定因民間糾紛引起的輕傷害案件，可以刑事和解。最高人民檢察院于2006年12月通過的《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》也正式認可了輕微犯罪刑事和解制度。之后，各省市關(guān)于刑事和解的具體實施規(guī)范也基本上將刑事和解的適用范圍限于輕微犯罪。例如，浙江省規(guī)定，刑事和解案件的范圍首先必須符合以下幾個條件：（1）犯罪嫌疑人系自然人；（2）犯罪嫌疑人系初次犯罪；（3）犯罪嫌疑人認罪悔過；（4）犯罪嫌疑人所犯罪行屬實質(zhì)一罪，有明確的被害人；（5）法定刑為3年有期徒刑以下刑罰。除了滿足上述條件之外，一般還限于以下幾類犯罪案件：（1）親友、鄰里、同學、同事之間因糾紛引發(fā)的故意傷害案件（輕傷）；（2）因生活無著而初次盜竊的案件；（3）因生活無著而初次詐騙的案件；（4）交通肇事案件（酒后或者吸食毒品后駕車、無駕駛資格駕車、明知安全裝置不全或者安全機件失靈而駕車、明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛、嚴重超載，為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場的除外）。實際操作中，針對非法拘禁、重婚、非法侵入他人住宅、掩飾隱瞞犯罪所得、過失致人死亡等案件也進行過刑事和解［1］。在上海市，有學者對2007-2009年上海市6個主城區(qū)檢察院的刑事和解案件分析后發(fā)現(xiàn)，刑事和解主要適用于侵犯私權(quán)而且有明確被害人的輕微刑事案件。其中，故意傷害案件27人，占40.3%；盜竊案件12人，占17.9%；交通肇事案件6人，占9%；其他類型的案件27人，占40.3%［2］?？梢钥闯?，可能判處3年以下有期徒刑、行為人主觀惡性較小的輕微犯罪案件似乎成為了刑事和解適用范圍的紅線。逾越了這一界限，刑事和解無從談起。但是在某些地方，對于可能判處3年以上有期徒刑的案件也可以加以刑事和解。比如，江蘇省揚州市《關(guān)于刑事和解工作的若干意見(試行)》規(guī)定，刑事和解主要適用于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的較輕的故意犯罪和較重過失性犯罪以及財產(chǎn)性犯罪。但在交通肇事案中，即使具有肇事后逃逸等或有其他惡劣情節(jié)的，可能判處3年以上7年以下或處7年以上有期徒刑的，也可以進行刑事和解。

這一制度設(shè)計主要存在以下兩點不足：其一，抹殺了很多被害人尋求救濟的機會。處在轉(zhuǎn)型時期的中國社會，社會矛盾日益突出，貧富差距日益擴大，多元價值觀并行且時常發(fā)生碰撞，不同的被害人對于加害人的看法與態(tài)度千差萬別，不同被害人的實際困難和需求各有差異，“殺人償命”、“以牙還牙”的觀念雖仍大行其道，但并非為每個人所認同，更為重要的是，對于金錢的渴望及由此所帶來的美好生活的向往是常人的正常想法。在存在被害人的刑事案件中，很多被害人及其家屬不僅要承受身體上、心靈上的創(chuàng)傷及痛苦，在國家機器的威權(quán)與霸道之下，其渴望獲得物質(zhì)補償以期改善生活的愿望無法實現(xiàn)，真可謂“賠了夫人又折兵”。國家在給被害人救濟上設(shè)置多重限制條件的同時，往往以一些難以上臺面的理由抹殺一些被害人樸素的物質(zhì)上的要求。其二，實際存在的大量“私了”現(xiàn)象不利于公權(quán)力之公信力的樹立，并加劇公眾對司法機關(guān)所普遍存在的司法不公之印象。在我國民間，尤其是在農(nóng)村，人們在遇到糾紛時，出于利益平衡的考慮，通過相互之間自行協(xié)商解決糾紛而非訴諸法律的方式仍然廣泛存在。在城市中，很多事實上的犯罪行為在被偵查機關(guān)知曉、但未被偵查機關(guān)正式立案前就被“消化”，國家機器往往不對這種挑戰(zhàn)公權(quán)力的行為作出處理，即使處理，效果往往并不理想，與其讓這些難以明說的行為去侵蝕公權(quán)力的公信力，還不如本著務(wù)實的態(tài)度對其加以約束。

二、合理界定我國刑事和解適用范圍的關(guān)鍵：一切從實際出發(fā)

刑事和解作為一項新的刑事司法制度，在我國實施不到10年時間，還處于初步探索階段，其間，存在這樣那樣的問題在所難免。在本輪對《刑事訴訟法》的修改中，也本著審慎的原則，未對此問題加以涉及。一方面，這繼續(xù)延續(xù)了刑事和解“無法可依”的現(xiàn)狀，另一方面，也為刑事和解的進一步完善提供了想象空間。筆者認為，合理界定我國刑事和解適用范圍的關(guān)鍵，在于轉(zhuǎn)變固有觀念，真正做到一切從實際出發(fā)。

刑事和解的出發(fā)點在于最大限度地實現(xiàn)被害人損害恢復和公共利益的保護。被害人的利益可以通過被害人的訴求加以明確，但公共利益則是一個比較模糊的概念。在中國幾千年的社會發(fā)展中，公共利益永遠是高于個人利益的，現(xiàn)今也未曾改變，這意味著，當被害人利益的實現(xiàn)損害到公共利益之實現(xiàn)時，被害人的利益就會成為犧牲品。但是，在和諧社會的理想構(gòu)建和以人為本的觀念漸入人心的大環(huán)境下，這一曾經(jīng)的“理所當然”受到了越來越多的質(zhì)疑。被害人利益原則上應服從于公共利益，但是國家出于公共利益的考慮，在某一方面犧牲了被害人利益，就必須同時通過其它方式對被害人利益給予充分及時的救濟。這主要是通過刑事被害人救助制度加以實現(xiàn)?，F(xiàn)實情況卻是，自2009年3月中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院等八部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展刑事被害人救助工作的若干意見》后，我國的刑事被害人救助制度才開始建立。從2009年3月至2010年8月，累計已有866人獲得了刑事被害人救助，救助金額達1177萬元。但是另一方面，我國每年刑事立案數(shù)在400萬件以上，被害人群體龐大，由于大量的刑事案件被告人沒有賠償能力或賠償能力不足，或有的刑事案件發(fā)生后很長時間內(nèi)難以查獲犯罪嫌疑人，或因證據(jù)原因無法認定責任者，導致被害人及其親屬難以得到有效的賠償。據(jù)統(tǒng)計，我國目前刑事被害人及其親屬獲得民事賠償?shù)谋壤蛔?0%，每年約有300萬被害人及其親屬得不到任何賠償，生活非常困難，這些人被比喻為“黑暗中獨自哭泣的人”［3］。國家無法通過刑事被害人救助制度對于數(shù)量眾多的刑事被害人給予救助的同時，有何道理恣意剝奪被害人自愿請求加害人給予物質(zhì)補償?shù)臋?quán)利？

由于當前刑事和解的最主要的形式為以賠償和被害人諒解為前提，即貨幣化和解為刑事和解的最主要的形式，從而造成了民眾以“以錢贖刑”等同于“刑事和解”的誤解。在這種誤解的刺激下，民眾既希望通過充分體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的刑事和解有所作為，從而作為親屬相犯之間的免以刑事處罰的一種理想方式，同時，民眾又對此充滿著不信任感。決策者們往往擔心這會成為影響社會穩(wěn)定的引爆器而給予否定。但是，社會心理學的研究表明，這種擔心并沒有想象得那么嚴重?！叭绻麑κ芎φ哌M行人格化的話，無辜的受害者會博得更多的同情?！保?］這至少帶來一些啟示：當媒體更加關(guān)注刑事被害人在整個事件中所遭受的痛苦，從長期來看，并不會出現(xiàn)統(tǒng)治者所擔心的情況。目前，對于刑事和解的案例，相關(guān)機關(guān)一般應遵循為當事雙方保密的原則，盡量避免為公眾所知。

權(quán)力具有擴張的本性，同時權(quán)力不是萬能的，并不可能觸及社會的每個角落。自從國家出現(xiàn)之后，刑罰權(quán)在很長一段時間被視為國家的專屬品，但事實上，這一點從未真正實現(xiàn)過?？v然在高度集權(quán)的中國封建社會，習慣法、宗族習俗等社會規(guī)范始終在刑事糾紛中發(fā)揮著重要作用。即使在現(xiàn)今的中國社會，通過社會規(guī)范處理一部分刑事糾紛的現(xiàn)象一直存在著。黑格爾曾經(jīng)說過，存在即是合理。那么，對于在中國社會存在了數(shù)千年的“私了”現(xiàn)象必然有其合理性。因此，一再強調(diào)刑罰權(quán)是專屬于國家的公權(quán)力的做法就是自欺欺人。那么，在現(xiàn)有公權(quán)力無法妥當處置刑事糾紛而其它方式更為妥當?shù)那樾沃?，公?quán)力應當“大度”地對這些方式加以肯定，這才是務(wù)實的做法。

三、我國刑事和解適用范圍之拓展

正如前文所指出，在我國刑事被害人救助制度仍處于初始階段的現(xiàn)實情況下，將刑事和解的適用范圍原則在限制在可能判處3年有期徒刑以下的案件的做法并未發(fā)揮刑事和解在現(xiàn)階段所可能發(fā)揮的效果，而應當對刑事和解的適用范圍加以一定拓展。應當注意，這不是說我國刑事和解的適用范圍就是一成不變的，而應當是一個動態(tài)變化的范疇?？傮w而言，我國刑事和解的適用范圍的大小與刑事被害人救助制度的完善程度呈反比。也就是說，隨著刑事被害人救助制度的不斷成熟，刑事和解的適用范圍應當逐步縮小。這主要基于公共利益和被害人利益的雙重保護之考慮。

就現(xiàn)階段而言，筆者主張，應當擴大刑事和解的范圍，積極探索對部分存在刑事被害人的重罪進行刑事和解，從而實現(xiàn)“以合理的方式來組織對犯罪的反應”［5］。在劃定所能適用的罪名犯罪之前，應當確立適用刑事和解的前置性條件：（1）犯罪嫌疑人系自然人；（2）有明確的被害人；（3）犯罪嫌疑人認罪悔過；（4）犯罪嫌疑人系初次故意犯罪，但犯罪嫌疑人為未成年人、聾啞人、懷孕婦女、年滿70周歲的除外。

之后，除了在存在被害人的輕微刑事犯罪中一般均可以適用刑事和解之外，還可以考慮在下列重罪案件中適用刑事和解：（1）在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，致1人死亡的故意殺人案和故意傷害案、過失致人死亡案、不具備法定從重、加重情節(jié)的強奸案、強制猥褻、侮辱婦女案、非國家機關(guān)工作人員實施的誣告陷害案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、遺棄案、拐騙兒童案。（2）在刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中，盜竊案、詐騙案（廣義上）、搶奪案、聚眾哄搶案、侵占案、敲詐勒索案、故意毀壞財物案、破壞生產(chǎn)經(jīng)營案。（3）在刑法分則第二章危害公共安全罪中，過失決水案、過失爆炸案、過失投放危險物質(zhì)案、過失以危險方法危害公共安全案、過失損壞交通工具案、過失損壞交通設(shè)施案、過失損壞電力設(shè)備案、過失損壞易燃易爆設(shè)備案、交通肇事案。（4）在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，假冒注冊商標案、銷售假冒注冊商標的商品案、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案、假冒專利案、侵犯著作權(quán)案、銷售侵權(quán)復制品案、侵犯商業(yè)秘密案、損害商業(yè)信譽、商品聲譽案、強迫交易案。（5）在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，醫(yī)療事故案、非法行醫(yī)案、非法進行節(jié)育手術(shù)案、打擊報復證人案。

四、公訴裁量權(quán)在事和解中之運用

開拓和完善刑事和解制度是一項系統(tǒng)工程，刑事訴訟的各方主體均可能參與其中。筆者認為，檢察機關(guān)運用公訴裁量權(quán)主導刑事和解，應當成為刑事和解的主要表現(xiàn)形式。公訴裁量權(quán)是檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的核心，在我國，主要包括不起訴權(quán)和量刑建議權(quán)。當檢察機關(guān)運用量刑建議權(quán)參與刑事和解時，由于已經(jīng)進入審判環(huán)節(jié)，因此在這種情況下，審判機關(guān)也是參與刑事和解的重要主體。

在偵查階段不宜推行刑事和解制度。偵查階段實行和解容易導致誘供現(xiàn)象的發(fā)生。刑事和解應在基本事實清楚、基本證據(jù)確實充分的前提下進行，而偵查階段案件尚處于偵查之中，往往事實尚未查清，通常缺乏和解的條件；刑事和解的實現(xiàn)應以犯罪嫌疑人真誠悔罪為條件，如果犯罪嫌疑人不認罪，就無所謂與被害人的和解。在偵查階段如果允許和解撤案或不立案，就可能導致偵查機關(guān)以此為條件，引誘或迫使犯罪嫌疑人提供口供；現(xiàn)實情況中偵查權(quán)權(quán)力缺乏有效的監(jiān)督和制約，有案不立、違法立案、違法撤案的現(xiàn)象相當嚴重，如果再賦予偵查機關(guān)刑事和解撤案或不立案的權(quán)力，無疑將滋長偵查違法現(xiàn)象，并為權(quán)力尋租提供更為廣闊的空間。

根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第173條和第271條的規(guī)定，檢察機關(guān)除了對犯罪情節(jié)輕微、依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪嫌疑人可以做出酌定不起訴決定之外，還可以對某些實施了刑法分則第四至六章犯罪，可能判處一年以下有期徒刑刑罰，符合起訴條件但有悔罪表現(xiàn)的未成年犯罪嫌疑人做出附條件不起訴決定。酌定不起訴和附條件不起訴就是檢察機關(guān)運用公訴裁量權(quán)中的不起訴權(quán)參與刑事和解的兩種表現(xiàn)形式?？梢钥闯觯瑱z察機關(guān)運用酌定不起訴權(quán)和附條件不起訴權(quán)參與刑事和解的案件范圍非常狹窄，僅限于極其輕微的犯罪，而這一部分的案件從數(shù)量上來看是非常小的比例，也就是說，就目前而言，檢察機關(guān)無法通過行使不起訴權(quán)來有效地參與刑事和解。而這事實上會大大降低刑事和解有效合理運用的空間。理由在于：從常理上說，愿意參與刑事和解的犯罪嫌疑人均希望自己不受到刑罰處罰，希望案件不要進入審判階段，因為他們知道，一旦案件進入審判階段，自己被貼上“罪犯”的標簽可以被視為板上釘釘?shù)氖聦?，只是刑罰輕重之差別而已，這將會對他們今后的人生道路產(chǎn)生持續(xù)負面的影響。因此，將案件“固定”于審查起訴階段是保證刑事和解有效實施的重要條件之一。

現(xiàn)有的制度設(shè)計“迫使”檢察機關(guān)更多地運用量刑建議權(quán)達成刑事和解，但這顯然難以達到應有的效果。因為犯罪嫌疑人一旦預判自己仍然會被定罪而成為罪犯，其難以給予被害人足夠的補償以換得諒解；被害人的諒解并不是法定的從輕減輕處罰情節(jié)，檢察機關(guān)提出讓犯罪嫌疑人滿意的量刑建議的可能性大大降低，審判機關(guān)也不可能在罪行法定的框架之外作出判決。所以，現(xiàn)有制度沒有為刑事和解的有效實施創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。

針對這種情況，筆者認為，至少應當從兩個方面入手，以保證檢察機關(guān)能夠運用公訴裁量權(quán)而有效實施刑事和解。其一，擴大附條件不起訴的適用范圍。將對于符合起訴條件，可能判處10年以下有期徒刑的刑事案件均納入在內(nèi)，并區(qū)分不同情況延長考驗期限，通過強制勞動等方式對其進行監(jiān)管，將犯罪嫌疑人所獲得的合法報酬先行支付給被害人以履行刑事和解協(xié)議。其二，將獲得被害人或其家屬的書面諒解作為法定的從輕或者減輕處罰情節(jié)，這主要是針對可能判處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的案件。

[1]鄧楚開.輕微犯罪刑事和解的實踐運作——浙江省檢察機關(guān)刑事和解改革實證分析[J].法治研究,2011(6).

[2]張勇,顧文,林倩.刑事和解中檢察機關(guān)能動司法的制度選擇——基于上海經(jīng)驗的實證研究[J].政治與法律,2010(11).

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D915.1

A

1673-1999（2012）08-0031-03

詹勇（1984-），男，博士，四川省人民檢察院成都鐵檢分院助檢員；劉一亮（1982-），男，碩士，重慶鐵路運輸檢察院助檢員；甘霞，女，重慶鐵路運輸檢察院監(jiān)所科科長。

2012-03-26

2010年四川省人民檢察院檢察理論重點課題“刑事和解運作機制研究”（CJ2010B09）。