非法經(jīng)營罪適用問題研究

董成杰

摘 要：刑法第二百二十五條確立了非法經(jīng)營罪，其立法的目的就在于打擊嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法行為，但是該條最后規(guī)定了一個兜底性條款，因此其適用的案件范圍越來越廣泛，同時法官也有了很大的自由裁量余地。司法實(shí)踐當(dāng)中，很多案件并不具有嚴(yán)重的社會危害性，僅僅是行政違法行為也被判處了非法經(jīng)營罪。很明顯，這違反了刑法的謙抑性原則。內(nèi)蒙古的王力軍案件從判處有期徒刑一年，緩刑兩年到最終最高人民法院指令再審改判為無罪，這是一起非法經(jīng)營罪適用法律錯誤的標(biāo)桿案例，對全國各級法院的審判類似案件具有指導(dǎo)性的作用。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪;社會危害性;謙抑性原則

近些年，法院審理的涉及非法經(jīng)營的案件數(shù)量劇增，最高人民法院指令再審的內(nèi)蒙古王力軍收購玉米案就是一個典型的案件。該案原先在適用法律問題上，理論界產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者主張其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪判刑，理由是擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序。也有的學(xué)者認(rèn)為該案并不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。理由是他的這種行為僅僅是違反了行政法的相關(guān)規(guī)定，并沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重到需要科以刑事處罰。相反，某種方面來說，還大大創(chuàng)造了市場活力，老百姓賣糧不用再舟車勞頓，根本不存在刑法規(guī)定的社會危害性。王力軍案究竟是否符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，本文將以案例化的形式進(jìn)行分析，期望在日后的司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，法官可以做到正確適用該法條，這樣才能不違背刑法的謙抑性原則。

1 關(guān)于本案國家規(guī)定的具體分析

一審法院判決行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由是無證販糧嚴(yán)重破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，該行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處刑，而刑法第二百二十五條確定了只有違反國家規(guī)定，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才符合本罪的構(gòu)成要件。王力軍無證收購玉米行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，首先從國家規(guī)定進(jìn)行探討。

我國刑法第二百二十五條首先就明確了違反“國家規(guī)定”。刑法第九十六條明確了國家規(guī)定的范圍只包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，發(fā)布的命令、決定以及制定的行政措施。該規(guī)定太過于籠統(tǒng)模糊，所以在具體適用法律時不清楚，具有很大的危害性。因此，這就需要對該規(guī)定的范圍進(jìn)行縮小解釋。怎樣進(jìn)行縮小解釋，理論界有好多種觀點(diǎn)，大致可概括為如下觀點(diǎn)：第一，對該法條進(jìn)行縮小解釋只能依據(jù)法律和行政法規(guī)，不能考慮行政措施、決定和命令;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該考慮行政措施、決定和命令，但制定行政措施的只能是全國人大及其常委會與國務(wù)院。司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，大多數(shù)法官都支持第二種觀點(diǎn)。然而，行政措施、行政決定行政命令，其制定的時候往往是內(nèi)部表決通過，沒有經(jīng)過集體討論研究的程序。在位階上低于法律法規(guī)，而且還要考慮社會因素的干擾，很不穩(wěn)定。行為人很難準(zhǔn)確區(qū)分犯罪行為與非犯罪行為，對自身的行為沒有合理的預(yù)期 。基于考慮法律的周密嚴(yán)謹(jǐn)，筆者比較贊成第一種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)限制解釋“國家規(guī)定”的范圍，不考慮行政措施、決定和命令等。要想改變非法經(jīng)營罪在司法實(shí)務(wù)中被濫用的現(xiàn)象，不僅要縮小解釋“國家規(guī)定”的范圍，還要規(guī)范非法經(jīng)營罪“兜底性條款”的本意。

2 罪與非罪的區(qū)分

界定罪與非罪，實(shí)際上就是判斷行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件。司法實(shí)踐當(dāng)中，法官應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分非法經(jīng)營、合法經(jīng)營和一般違法經(jīng)營行為?！胺欠ń?jīng)營”的字面解釋就是經(jīng)營行為不符合法律規(guī)定。非法經(jīng)營罪當(dāng)中，第一條就是無證經(jīng)營，一些特定行業(yè)的準(zhǔn)入，法律規(guī)定必須持有相關(guān)的營業(yè)執(zhí)照，否則就強(qiáng)制性取締，這些行業(yè)往往有關(guān)國家安全和人的生命健康。其次，該無證經(jīng)營行為違反了國家規(guī)定，也就是說違反中央立法制定的規(guī)范性文件。最后，該行為是否嚴(yán)重影響了市場秩序，需要考慮危害結(jié)果、社會影響等多種因素。

3 本案的研究結(jié)論

針對王力軍收購玉米這個典型案例引發(fā)的法律問題進(jìn)行理論大探討，可以得出這樣的結(jié)論，該行為不屬于刑法非法經(jīng)營罪中的前三項(xiàng)行為，應(yīng)將其納入最后的兜底性條款。要想對該情形科以刑事處罰，必須要滿足經(jīng)營行為非法且嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序這兩個基本要件。本案王力軍無證收購玉米的行為只滿足其中一個條件。王力軍私自向糧農(nóng)收購玉米進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，很顯然違反了國務(wù)院于2004年制定的《糧食流通管理?xiàng)l例》，滿足“違反國家規(guī)定”這個條件，但該行為并沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，根本不具有社會危害性，相反，還大大創(chuàng)造了市場活力，老百姓賣糧不用再舟車勞頓，他的收購行為既沒有損害廣大糧農(nóng)的經(jīng)濟(jì)利益，也沒有侵害糧食收購證的合法利益，相反實(shí)際上加強(qiáng)了糧食的流通。所以，他的行為不具備刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪所應(yīng)具有的社會危險(xiǎn)性， 沒有必要科以刑事處罰。 綜上可以得出結(jié)論，王力軍無證收購玉米行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

4 本案的研究啟示

經(jīng)過以上的分析總結(jié)，可以得出王力軍不構(gòu)成刑事犯罪的結(jié)論，法院通過啟動審判監(jiān)督程序最終確定其不構(gòu)成犯罪，對一審的判決進(jìn)行了糾錯，保障了一位普通老百姓的合法權(quán)益。雖然這不是一個有影響力的大案要案，但是實(shí)務(wù)當(dāng)中，非法經(jīng)營罪被法官濫用的情形很常見。筆者建議，立法機(jī)關(guān)應(yīng)及時完善相應(yīng)的法律和司法解釋，減少相關(guān)行政審批與行政許可的事項(xiàng)，保障糧食收購市場的有序運(yùn)行，最大限度的廢除不合時宜的相關(guān)規(guī)定，這樣就能夠降低這類案件發(fā)生的概率。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，改革進(jìn)入了攻堅(jiān)期，法治若要為改革發(fā)展保駕護(hù)航就必須要及時立改廢釋，及時找到法律與社會產(chǎn)生漏洞的地方，要通過個案去推動法律的修改，讓法律可以充分地發(fā)揮指引作用。法官應(yīng)保持中立維護(hù)司法良知，確保案件的事實(shí)認(rèn)定客觀真實(shí)，裁判結(jié)果符合實(shí)體公正，案件的整個流程符合程序公正，不但要符合形式上的正義還要符合實(shí)質(zhì)上的正義，不僅要實(shí)現(xiàn)司法公正，還要兼顧著保障公民的個人權(quán)利，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。