歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)

王娜　王智嫻

摘 要：歷史性權(quán)利的權(quán)利屬性及法律依據(jù)的爭議，影響著南海劃界的理論，而解決這一問題應(yīng)當(dāng)從該權(quán)利的法理基礎(chǔ)去研究。歷史性權(quán)利本身具有歷史性，而海洋意識(shí)成為歷史性權(quán)利法理基礎(chǔ)的一方面，人民對(duì)于海洋生活的依賴形成一種文化、國家對(duì)于海洋的開疆?dāng)U土都彰顯著我國的領(lǐng)土主權(quán)。

關(guān)鍵詞：海洋意識(shí);歷史性權(quán)利;法理基礎(chǔ)

歷史性權(quán)利問題在三次海洋法會(huì)議期間，都被提交會(huì)議討論和研究，但是令人遺憾的是，三次海洋法會(huì)議在最終的成果即 1982 年頒布的《國際海洋公約》也并沒有詳細(xì)的、具體的闡述歷史性權(quán)利之具體內(nèi)涵、構(gòu)成要件和屬性特征，只在某些條款中涉及到了歷史性權(quán)利。歷史性權(quán)利在國際社會(huì)上仍然存在爭議。歷史性權(quán)利究竟是一個(gè)什么性質(zhì)的權(quán)利，其法律根據(jù)是什么？這些問題都是影響中國南海海域劃界的重大理論問題，對(duì)于這一問題實(shí)際上可以歸結(jié)為歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)問題，使對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的了解不單單是因?yàn)榉傻囊?guī)定，而是了解法律賦予此項(xiàng)權(quán)利的根基在哪，因此對(duì)于歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)的研究就顯的尤為重要。

1 歷史性權(quán)利的概念

對(duì)于歷史性權(quán)利的概念，至今仍沒有一個(gè)準(zhǔn)確的回答，《元照英美法詞典》中對(duì)歷史性權(quán)利定義為：“根據(jù)國際法的相關(guān)規(guī)則，一國是不能夠享有某項(xiàng)權(quán)利的，但是由于該國在歷史過程中一直享有這項(xiàng)權(quán)利，并且這一事實(shí)已經(jīng)得到了國際社會(huì)的默認(rèn)，那么這項(xiàng)權(quán)利就是歷史性權(quán)利?！鼻ń淌谕ㄟ^歷史性權(quán)利與其他類似權(quán)利的比較、歷史性權(quán)利的特點(diǎn)以及歷史性權(quán)利在國際法律中扮演的地位來論述什么是歷史性權(quán)利，在《國際法上的歷史性權(quán)利》一文中，他認(rèn)為“歷史性權(quán)利的特征至少包含以下部分，一是享有歷史性權(quán)利的主體是國家;二是歷史性權(quán)利的范疇包括領(lǐng)土所有權(quán)及不具有領(lǐng)土主權(quán)性質(zhì)的特定的權(quán)利;三是歷史性權(quán)利的形成需要一國長時(shí)間內(nèi)持續(xù)對(duì)某領(lǐng)土行使主權(quán)或行使不具有主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利;四是歷史性權(quán)利的形成與其他國家的態(tài)度有關(guān)。這四個(gè)特征中后兩個(gè)構(gòu)成了歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件?！鼻ń淌谝膊]有明確提出對(duì)于歷史性權(quán)利的概念的定義，而只是將歷史性權(quán)利的范圍進(jìn)一步的縮小并進(jìn)行位。而最近劉國良教授從詞源學(xué)的角度“historic title”進(jìn)行分析，提出“historic title”解釋為歷史性名分更能凸顯出這個(gè)詞的應(yīng)有之意，其他的解釋都不能準(zhǔn)確的解釋出這個(gè)詞的真正內(nèi)涵，在《“historic title”的內(nèi)涵解釋》文中，劉國良教授認(rèn)為“由于對(duì)“historic title”的翻譯和理解的不同，導(dǎo)致我國對(duì)南海的主張立場內(nèi)容不明確?？陀^上講，由于“historic title”的翻譯和理解不同也導(dǎo)致了對(duì)“historic rights”、“historic waters”、“historic claim”經(jīng)常混用，這也必然導(dǎo)致對(duì)上述三個(gè)概念的具體內(nèi)涵、界限以及相互之間的關(guān)聯(lián)性的理解混亂?！眲冀淌谡J(rèn)為對(duì)于歷史性名分的內(nèi)涵從三方面去解釋，即中文名分之源、名分的個(gè)人和國家意志，同時(shí)針“historic”從本體論、實(shí)踐論、和司法實(shí)踐三個(gè)視角進(jìn)行研究，彌補(bǔ)歷史性權(quán)利的不足。曹丕富教授認(rèn)為歷史性權(quán)利準(zhǔn)確來說因該是歷史性海洋權(quán)利，是從“歷史性海灣”和“歷史性海域”中衍生出來的概念，且歷史性海洋權(quán)利的概念范圍要比它的基礎(chǔ)概念要大。而劉江萍從不同概念的比較中解釋歷史性權(quán)利，認(rèn)為“歷史性權(quán)利”是一項(xiàng)原則，從“歷史性水域”、“歷史性海灣”中發(fā)展而來。眾多學(xué)者對(duì)于歷史性權(quán)利的定義從不同的角度進(jìn)行分析，但是這種分析都是片面的，歷史性權(quán)利到底要怎么去定義見解不同，理論不同。歷史性權(quán)利這個(gè)問題的解決還應(yīng)該回歸到本源問題及歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)上。

2 歷史性權(quán)利的相關(guān)研究

對(duì)于歷史性權(quán)利的研究目的是為解決南海爭端，對(duì)歷史性權(quán)利進(jìn)行研究的學(xué)者有很多，他們的研究方面各不相同，總的來說有以下幾方面，其一是對(duì)歷史性權(quán)利的概念及內(nèi)涵進(jìn)行研究。在這方面的學(xué)者有很多，郭淵教授從歷史、政治、國際社會(huì)這三個(gè)因素進(jìn)行分析;王建廷從國際習(xí)慣法的角度進(jìn)行分析;高志宏從歷史溯源出發(fā);賈宇從歷史性所有權(quán)、傳統(tǒng)捕魚權(quán)和歷史航行權(quán)入手。其二是對(duì)歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件進(jìn)行研究。學(xué)界主要有兩要素說、三要素說、四要素說以及六要素說。黃異堅(jiān)持兩要件說，高志宏、沈固朝認(rèn)為應(yīng)是三要素，而劉惠榮則是六要素的代表。其三是對(duì)歷史性權(quán)利權(quán)屬的研究。我國學(xué)者傅崐成對(duì)歷史性權(quán)利進(jìn)行了討論，認(rèn)為歷史性權(quán)利是作為國際法中的一項(xiàng)準(zhǔn)則，在國家之間領(lǐng)土糾紛解決時(shí)，學(xué)者普遍認(rèn)為歷史性權(quán)利是國際習(xí)慣原則。其中高志宏、曲波、王建廷對(duì)此持肯定觀點(diǎn)，無論是哪種研究對(duì)于南海問題的解決提供的只是表面上的理論，任何權(quán)利都不是憑空產(chǎn)生，都有其存在的法理，歷史性權(quán)利也是這樣，對(duì)于歷史性權(quán)利法理基礎(chǔ)，它是怎樣衍生出來的？在這方面的研究少之又少，對(duì)于歷史性權(quán)利的法理進(jìn)行追根溯源是急需解決的問題。

3 歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)問題

李任遠(yuǎn)教授從歷史性權(quán)利產(chǎn)生與發(fā)展這個(gè)角度進(jìn)行分析，李任遠(yuǎn)認(rèn)為“重大利益、慣例與國家的承認(rèn)是歷史性權(quán)利的三大法理基礎(chǔ)。重大利益（國家安全防衛(wèi)利益和重大經(jīng)濟(jì)利益）是歷史性權(quán)利產(chǎn)生的原動(dòng)力。慣例是歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)之一。國家的承認(rèn)通常為默認(rèn)，默認(rèn)在一般情況下表現(xiàn)為國家的容忍，對(duì)于在公海制度建立之前業(yè)已確立的遠(yuǎn)古權(quán)利，國家的承認(rèn)不是必須的，承認(rèn)作為歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)只具有相對(duì)有限的適用范圍?！睆堨o煥教授在針對(duì)歷史性權(quán)利和《公約》相關(guān)條款所劃定的權(quán)利界限發(fā)生重疊的問題提出自己的觀點(diǎn)，首先可以依據(jù)國際法原則中的“時(shí)際法原則”優(yōu)先主張歷史性權(quán)利，國際法原則始終《公約》具體規(guī)則的制定及適用的邏輯前提。王建廷認(rèn)為“歷史性權(quán)利的法理基礎(chǔ)源于習(xí)慣法 ，對(duì)歷史性權(quán)利和利益的承認(rèn)與尊重正是習(xí)慣法的核心 ，因而從性質(zhì)上來說 ， 歷史性權(quán)利的獲得往往先于現(xiàn)代國際法律制度的建立 ， 并非依據(jù)現(xiàn)代國際法而獲得 ， 當(dāng)然也不能根據(jù)其后才產(chǎn)生的國際法律原則和規(guī)則來判斷和更改?！睔v史性權(quán)利產(chǎn)生的最初是對(duì)海洋有管理的意識(shí)，而這種海洋意識(shí)最初在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的體現(xiàn)是被忽略的一部分。

3.1 海洋意識(shí)在文化方面的體現(xiàn)

海洋意識(shí)在文化方面最初體現(xiàn)在勞動(dòng)人民在海上進(jìn)行的活動(dòng)，海上活動(dòng)經(jīng)過歷史的洗禮，慢慢演化成精準(zhǔn)的文化。對(duì)這種文化在歷史脈絡(luò)中進(jìn)行挖掘、探究它的轉(zhuǎn)化歷程至關(guān)重要。人類對(duì)于海洋的最初探索是想用海洋資源，早期人民進(jìn)行捕魚，以捕魚滿足溫飽問題，維持生計(jì)，海洋成為當(dāng)時(shí)人們向往的地方。在這個(gè)過程中人民發(fā)現(xiàn)只是單單的捕撈并不能維持人民的長久生活，人民開始學(xué)會(huì)耕海，充分的利用海洋資源，并且使海洋資源循環(huán)發(fā)展?！陡凡尽肪褪且徊坑涊d了海南漁民對(duì)于海洋的記載，其中包含航線耕海等多方面內(nèi)容，凝結(jié)了代代漁人的智慧及豐富的經(jīng)驗(yàn)，在2000多年的發(fā)展中，在這個(gè)過程中人民對(duì)于海洋的尊敬與共存意識(shí)在不斷的加強(qiáng)，這種精神性意志是超越自然狀態(tài)的一種呈現(xiàn)，而民族的歷史性表現(xiàn)就是民眾在這種文化的陶養(yǎng)之中被不斷地教化成為一個(gè)文明者與一個(gè)文化者。在這種文化的影響下，人民被熏陶成一個(gè)文明者，這是民族歷史性的體現(xiàn)。

3.2 海洋意識(shí)在國家軍事方面的體現(xiàn)

海洋意識(shí)在國家軍事方面表現(xiàn)為國家方面對(duì)于海洋的管理與探索。早期國家對(duì)于領(lǐng)土的探索僅限于陸地，固守疆土，封閉自治的思想影響了早期的國家，隨著人們生活技能的提高，人們對(duì)于海洋的向往開始了，國家漸漸發(fā)現(xiàn)，征服海洋，才能增加國家的實(shí)力，才能做到強(qiáng)大，在這種思想轉(zhuǎn)變后，國家開始了對(duì)于海洋的探索，賈耽繪制《海內(nèi)華夷圖》，他采用紅色與黑色兩種顏色繪制方法，這種方法將制圖推進(jìn)了一步，這種早期對(duì)于海洋的地圖的繪制為以后國家在海洋中的發(fā)展提供動(dòng)力。之后的鄭和在天啟年間的《鄭和航海圖》，此圖是鄭和在1431年下西洋的航海圖，這也是他最后一次下西洋，在這圖上明確標(biāo)注出海南諸島的位置。還有后來的施世驃，他在康熙年間繪制《東洋南洋海道圖》，此圖準(zhǔn)確的標(biāo)識(shí)“南海諸島”的位置，后來清政府在眾多的地圖的基礎(chǔ)上，編制出更全面的地圖， 1716年《大清中外天下全圖》、1767年《大清萬年一統(tǒng)天下全圖》、1818年《大清一統(tǒng)天下全圖》、1800年的《清繪府州縣廳總圖》等地圖中都對(duì)南海諸島進(jìn)行繪制，位置位于海南島的東南方向，在歷史的早期，我國就已經(jīng)將南海諸島列入中國疆域中。

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