論三維立體商標(biāo)的認(rèn)定

陳俊鋒

2018年4月26日，最高人民法院重審克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下分別稱為迪奧公司和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）的行政糾紛。此案源于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)駁回迪奧公司關(guān)于其申請(qǐng)的三維立體商標(biāo)，一款香水瓶（申請(qǐng)?zhí)朑1221382）的復(fù)審決定。迪奧公司不服該決定，提起行政訴訟，歷經(jīng)一審、二審均以迪奧公司敗訴結(jié)束。

案件概要

原告（再審申請(qǐng)人）：迪奧公司

被告（再審被申請(qǐng)人）：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)

2014年4月16日迪奧公司所屬的涉案商標(biāo)在法國(guó)獲得注冊(cè)，同年8月迪奧公司通過世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局向包括中國(guó)在內(nèi)的多國(guó)提出領(lǐng)土延伸保護(hù)請(qǐng)求，2014年8月8日為其國(guó)際注冊(cè)日。2015年7月13日商標(biāo)局以缺乏顯著性為由駁回了其申請(qǐng)，隨后，迪奧公司提出復(fù)審，2016年2月22日商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)駁回復(fù)審申請(qǐng)的決定。

涉案商標(biāo)是指定顏色為金色的注冊(cè)在第三類上的立體商標(biāo)，在提請(qǐng)國(guó)際注冊(cè)的相關(guān)材料中進(jìn)行了說明，但是只附有一面視圖，按照我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第十三條的規(guī)定需要至少提交三面視圖，另外第四十三條規(guī)定未在國(guó)際注冊(cè)日三個(gè)月內(nèi)提交第十三條所述材料，商標(biāo)局駁回領(lǐng)土延伸申請(qǐng)。本案中商標(biāo)局沒有通知迪奧公司補(bǔ)交三面視圖，而是直接以缺乏顯著性為由駁回申請(qǐng)。在隨后的復(fù)審程序中，迪奧公司提交了三面視圖和證明顯著性的證據(jù)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)同樣認(rèn)為不具有顯著性，駁回復(fù)審。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在駁回復(fù)審決定書中認(rèn)定1：涉案商標(biāo)是常用容器，不具有固有顯著性。而且，迪奧公司提交的證據(jù)不足以證明申請(qǐng)的商標(biāo)能夠與迪奧公司建立唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，也不具有固有顯著性。

在一審中，迪奧公司還提出商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在商標(biāo)檔案中錯(cuò)將涉案的指定顏色立體商標(biāo)當(dāng)作未指定顏色的普通商標(biāo)進(jìn)行審查，屬于重要事實(shí)漏審。另外，迪奧公司認(rèn)為復(fù)審程序中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)沒有對(duì)提交的商標(biāo)使用證據(jù)進(jìn)行評(píng)論，存在漏審，程序存在錯(cuò)誤。

一審法院和二審法院的認(rèn)定是：關(guān)于顯著性，涉案商標(biāo)是常用容器，不具有固有顯著性，迪奧公司提交的證據(jù)不能區(qū)分商品來源，也不具有獲得顯著性。關(guān)于商標(biāo)局是否錯(cuò)把立體商標(biāo)當(dāng)立體商標(biāo)審理，其一，迪奧公司沒有提交三面視圖等材料，沒有積極履行自己的義務(wù);其二，檔案錄入問題，可以通過其他途徑救濟(jì);其三，在復(fù)審中迪奧公司沒有提這一事實(shí)。關(guān)于認(rèn)為商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)沒有對(duì)證據(jù)進(jìn)行綜合評(píng)述，這項(xiàng)主張沒有事實(shí)和依據(jù)。綜上，法院不支持迪奧公司的主張。

再審中，法院認(rèn)為商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)基于積極履行國(guó)際公約的精神給予迪奧公司補(bǔ)交三面視圖等材料的機(jī)會(huì)，并且商標(biāo)局檔案中確實(shí)將涉案商標(biāo)記載為普通商標(biāo)，認(rèn)定商標(biāo)局錯(cuò)把立體商標(biāo)當(dāng)作普通商標(biāo)審查從而得出不具有顯著性的結(jié)論錯(cuò)誤。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回決定錯(cuò)誤，一審和二審法院判決錯(cuò)誤。法院最終判決撤銷一審判決、二審判決、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定，判決商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出復(fù)審。一件關(guān)于立體商標(biāo)的訴訟就此畫上了句號(hào)，然而立體商標(biāo)的認(rèn)定問題，尤其是立體商標(biāo)的顯著性和非功能性判斷問題依然值得我們深入思考。現(xiàn)實(shí)中，關(guān)于立體商標(biāo)的認(rèn)定，主要存在兩大問題，分別是立體商標(biāo)的顯著性和非功能性判斷，下文以此展開論述。

立體商標(biāo)的顯著性

商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，立體商標(biāo)自然也是這樣。固有顯著性即商標(biāo)可以區(qū)別商品來源的特性，它是相較于獲得顯著性而言的。獲得顯著性指，商標(biāo)本身不具有區(qū)分商品或服務(wù)的特性，但是在長(zhǎng)期使用中具備了區(qū)分此種與彼種商品或服務(wù)的特性。

固有顯著性

通常所說顯著性，未做特別說明即指固有顯著性。在第一審和第二審中法院認(rèn)為涉案商標(biāo)不具有顯著性的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第十一條第一款第三項(xiàng)“其他缺乏顯著性的特征”，《商標(biāo)法》十一條第一款是判斷顯著性的主要法律依據(jù)，前兩項(xiàng)較易排除，無爭(zhēng)議，對(duì)于兜底條款的第三項(xiàng)存在不同，導(dǎo)致認(rèn)定迥異。另外《商標(biāo)法》第九條指出商標(biāo)要具有可識(shí)別性，這應(yīng)是顯著性的應(yīng)有之義。除此法律再無其他對(duì)于顯著性的表述。2017年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》有對(duì)顯著性的認(rèn)定規(guī)定，第七條：人民法院審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾1的通常認(rèn)識(shí)，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標(biāo)志以獨(dú)特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。”該司法解釋以相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)來認(rèn)定顯著性，明顯是采用了獲得顯著性來認(rèn)定，因?yàn)樵诋a(chǎn)品未被使用，又怎么知道相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)？法條的模糊性和司法解釋的排除，無疑讓固有顯著性的認(rèn)定變得困難。在商標(biāo)審查員依據(jù)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，有“行業(yè)通?；虺Ｓ冒b物的立體形狀，不能起到區(qū)分商品來源的作用的，缺乏顯著顯著特征。但該立體形狀非指定使用商品的通用或常用包裝物的立體形狀的除外2”本案中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就認(rèn)為，涉案香水瓶就是常用的立體形狀。

迪奧公司提出五項(xiàng)證明其申請(qǐng)的商標(biāo)具有顯著性：其一，申請(qǐng)的商標(biāo)設(shè)計(jì)獨(dú)特，由藝術(shù)家專門設(shè)計(jì)，具有極高的美學(xué)價(jià)值;其二，設(shè)計(jì)獨(dú)特，區(qū)別于其他香水瓶;其三，2009年迪奧公司在中國(guó)直接申請(qǐng)注冊(cè)的第7505828號(hào)商標(biāo)成功注冊(cè)，該商標(biāo)與本案商標(biāo)幾乎同，且同樣是指定顏色并注冊(cè)在第三類商品上;其四，香水瓶在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可，可以與申請(qǐng)人建立直接聯(lián)系（筆者認(rèn)為這一點(diǎn)與下文獲得顯著性的證明重合）;其五，本案商標(biāo)是指定顏色為金色的商標(biāo)，增強(qiáng)了識(shí)別性。

依據(jù)這五項(xiàng)證明能否可以認(rèn)定本案的商標(biāo)具有顯著性，還需要具體加以分析。以上證據(jù)或許可以證明此香水瓶能夠與其他種類的容器相區(qū)別，但是不能從其本身識(shí)別該商品的來源。本案中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和一審法院、二審法院一定認(rèn)識(shí)到這是個(gè)立體商標(biāo)，但均認(rèn)為這是常用容器，缺乏顯著性。設(shè)計(jì)獨(dú)特、識(shí)別性強(qiáng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？是審查員的眼光還是法官的認(rèn)知，或者是一般公眾？沒有準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。這也難怪針對(duì)第（3）項(xiàng)，幾乎相同的香水瓶受到不同的對(duì)待。或許是一個(gè)是國(guó)內(nèi)申請(qǐng)，另一個(gè)是國(guó)際申請(qǐng)，法院在判決中提醒商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)注意審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。

立體商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有商標(biāo)的本質(zhì)作用：識(shí)別商品來源的作用。然而，現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者又鮮有將容器等立體形狀作為商標(biāo)來源的習(xí)慣。這就導(dǎo)致立體商標(biāo)固有顯著性存在先天不足。近年來的司法審判，法院大多認(rèn)定無固有顯著性。例如，可口可樂公司申請(qǐng)“芬達(dá)瓶為立體商標(biāo)”的行政訴訟中，北京市高級(jí)人民法院就認(rèn)為，雖然瓶子設(shè)計(jì)獨(dú)特，但是還是要以相關(guān)公眾能否識(shí)別商品來源來判斷1。最高院再審愛馬仕公司立體商標(biāo)案中，就指出“是否具有顯著性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上判斷”“僅從該三維標(biāo)識(shí)本身來看，申請(qǐng)商標(biāo)并不具有內(nèi)在顯著性2”。在艾默生電氣公司申請(qǐng)“三葉草”立體商標(biāo)的案件中，北京高院認(rèn)為，獨(dú)特的創(chuàng)意不是判定該商標(biāo)具有顯著性的理由3。

獲得顯著性

相較于證明立體商標(biāo)的固有顯著性，獲得顯著性較為容易證明，但也并非易事。本案中迪奧公司提出該香水瓶自1999年進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，用于“真我”各系列產(chǎn)品至今，其銷售門店遍布中國(guó)數(shù)十個(gè)城市，2008年“真我”系列香水在中國(guó)市場(chǎng)份額奪得第一，并連續(xù)近十年銷售名列前茅;系列香水奪得多項(xiàng)大獎(jiǎng);迪奧公司提供了眾多銷售合同及發(fā)票，展示了其廣泛的廣告宣。些證據(jù)無疑能夠證明該“立體商標(biāo)”是長(zhǎng)期使用的，并且“真我”香水是知名的。但是，真正使消費(fèi)者識(shí)別該商品的究竟是瓶身上所有的文字標(biāo)識(shí)還是香水瓶本身呢？香水瓶亦有其外包裝，外包裝是否才是真正起到標(biāo)識(shí)來源的作用呢？消費(fèi)者是否能夠做到將“香水瓶”等于“真我香水”或“迪奧香水”呢？無論是法院還是當(dāng)事人恐怕都較難弄清這些問題。

在美國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》中對(duì)如何證明提出了一些指導(dǎo)，將證據(jù)分兩類，直接證據(jù)和間接證據(jù)。（1）間接證據(jù)，主要是該標(biāo)志在實(shí)際中的使用情況，具體如廣告宣傳所起的效果，并結(jié)合商品的類別、標(biāo)志自身的獨(dú)特性，其中的廣告，要看的是效果，即標(biāo)志對(duì)其消費(fèi)真識(shí)別商品所起的作用，而非廣告的投入和廣度。同時(shí)，使用該標(biāo)志也包括同行業(yè)的使用情況，若是同行業(yè)使用較為普遍，自然不具有顯著性。間接證據(jù)在判斷顯著性時(shí)不起主要作用，但也不排斥間接證據(jù)可以成為，認(rèn)定顯著性的主要證據(jù)。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，該案迪奧公司所提供的證據(jù)是間接證據(jù)。（2）直接證據(jù)，主要是個(gè)人言辭證據(jù)和問卷調(diào)查，個(gè)別消費(fèi)者的證言，太具有主觀性，顯然不能夠成為認(rèn)定獲得顯著性的主要依據(jù)。重點(diǎn)在于問卷調(diào)查，然而對(duì)于調(diào)查的方法未做細(xì)致規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)，歐盟規(guī)定的較為詳細(xì)。首先是，人數(shù)的確定，要根據(jù)不同的商品種類進(jìn)行區(qū)分，通常對(duì)于日常用品是一千人。第二，是范圍的選擇，合理確定被訪問者的人群比例。第三，不能有誘導(dǎo)提問。第四，要注意信息公開，對(duì)于調(diào)查的每個(gè)樣本的所有信息都要提交，不能有遺漏4。

歐盟和美國(guó)的實(shí)踐無疑可以給我們一點(diǎn)啟示，比如制定較為可行的市場(chǎng)調(diào)查規(guī)范，引導(dǎo)相關(guān)調(diào)查公司進(jìn)行開展相關(guān)業(yè)務(wù)，方便當(dāng)事人取證和法院認(rèn)證，獲得顯著性的問題就不會(huì)這樣難以判斷。

筆者認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)嚴(yán)格審查的主要目的在于防止混淆，對(duì)于知名商品而言，防止他人的魚目混珠，就是其奮力申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的最初動(dòng)力。如果立體商標(biāo)申請(qǐng)人能夠證明其商標(biāo)是知名的，那么就有對(duì)其保護(hù)的必要，如無明顯證據(jù)否認(rèn)其顯著性，及第三人異議就不應(yīng)懷疑其顯著性。另外，商品的特性也是判斷獲得顯著新的重要依據(jù)，例如本案的迪奧香水，屬于奢侈品，對(duì)于價(jià)格高昂的奢侈品，消費(fèi)者肯定對(duì)于其“造型”有特別注意。作為該行業(yè)的知名品牌，消費(fèi)者對(duì)于其產(chǎn)品長(zhǎng)期使用的瓶子，一定爛熟于心，完全可以識(shí)形購(gòu)物。

立體商標(biāo)的功能性審查

立體商標(biāo)的功能性審查是制衡商業(yè)壟斷，促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的利器。世界各國(guó)對(duì)于立體商標(biāo)的功能性審查都是慎重而嚴(yán)格的。我國(guó)《商標(biāo)法》第十二條：“以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)?！边@是我國(guó)對(duì)立體商標(biāo)功能性審查的法律基礎(chǔ)。該條指立體商標(biāo)具有下列任一功能性則不能成為注冊(cè)商標(biāo)：性質(zhì)功能性;實(shí)用功能性;美學(xué)功能性5?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)于這三個(gè)功能的表述也較為抽象，只能又通過舉例來加以證明。性質(zhì)功能性，例如汽車安全扣、輪胎、縫衣針等具有性質(zhì)功能性，這依舊沒有解釋清楚性質(zhì)功能性，筆者認(rèn)為性質(zhì)功能性審查可理解為對(duì)公共利益的保護(hù)，如果其使用是對(duì)公共資源的侵蝕，例如動(dòng)物，水果的形狀，這些是公共資源，不能歸個(gè)人所有。實(shí)用功能性，例如剃須刀頭，救生圈，電源插頭等，這些不能作為商標(biāo)實(shí)用，因?yàn)槠湟呀?jīng)具有了實(shí)用價(jià)值。那么，前面提到的輪胎等也是具有實(shí)用價(jià)值的，性質(zhì)功能性與實(shí)用功能性似乎也無有差別。美學(xué)功能性，例如瓷瓶、香水瓶、掛墜等，既然具有美學(xué)價(jià)值，那么也具有實(shí)用的功能，美學(xué)功能性又與實(shí)用功能性聯(lián)系在一起。由此可見現(xiàn)行法律制度并不能很好的對(duì)功能性進(jìn)行審查，筆者下面試從兩個(gè)角度進(jìn)行對(duì)功能性進(jìn)行審查判斷。

從專利法角度進(jìn)行審查

《商標(biāo)法》第十二條所述“技術(shù)方案”很容易使人聯(lián)想到專利法中的發(fā)明和實(shí)用新型，似可認(rèn)為申請(qǐng)的立體商標(biāo)達(dá)到發(fā)明和實(shí)用新型的高度，必定是具有了功能性。其次，美學(xué)功能應(yīng)要達(dá)到“買櫝還珠”的程度，因?yàn)槿魏紊虡?biāo)都有美的價(jià)值，一旦降低標(biāo)，準(zhǔn)勢(shì)必殃及無辜。這種美學(xué)功能亦可借鑒專利法對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的規(guī)定。關(guān)于發(fā)明和實(shí)用新型專利法從新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性對(duì)其進(jìn)行了判斷，外觀設(shè)計(jì)判斷要求了一定的新穎性和創(chuàng)造性。專利法及其實(shí)施條例規(guī)定較為仔細(xì)，不詳細(xì)闡述。

當(dāng)然，如果一個(gè)申請(qǐng)商標(biāo)已經(jīng)獲得過專利法的保護(hù)，就證明其已經(jīng)具備了功能性，不能成為注冊(cè)商標(biāo)。但是，不能一概而論，我們必須承認(rèn)，對(duì)于一些專利，本身并沒有多少價(jià)值，倘若轉(zhuǎn)向商標(biāo)法的保護(hù)，就需要慎重考慮。

從限制競(jìng)爭(zhēng)角度進(jìn)行審查

專利法對(duì)于判斷功能性提供了一定借鑒，除此之外還有更好的方法嗎？如果從功能性審查的目的出發(fā)，進(jìn)行討論，而非僅聚焦于這三個(gè)功能性，是否有出路？功能性審查的主要目的是為了維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，從這一點(diǎn)出發(fā)，根據(jù)其是否限制了競(jìng)爭(zhēng)來判定是否具有功能性。圍繞是否限制了競(jìng)爭(zhēng)，產(chǎn)生了“相當(dāng)替代說”與“易于制造說”，前者認(rèn)為申請(qǐng)的立體商標(biāo)若被保護(hù)，其他競(jìng)爭(zhēng)者仍可以找到大量的替代物，則不具有功能性;后者從制造成本出發(fā)，如果準(zhǔn)許注冊(cè)，其他競(jìng)爭(zhēng)者不會(huì)因此增加制造成本，那么就不具有功能性。

按照這兩種觀點(diǎn)，功能性審查的門檻無疑是降低了。但是，商標(biāo)審查是一個(gè)系統(tǒng)工程，要經(jīng)過顯著性審查、功能性審查、近似性審查、禁用條款審查這四個(gè)方面的審查，如果通過了其他三部分的審查，那么說明它侵害公共利益和他人利益的可能性就很低了。以迪奧香水瓶為例，它是限定在第三類上的并且指定了顏色，也就是說它要求的保護(hù)范圍已經(jīng)很小了，對(duì)于其他競(jìng)爭(zhēng)者并不會(huì)造成限制競(jìng)爭(zhēng)的影響。相反，如果不加以保護(hù)，容易導(dǎo)致被惡意模仿抄襲，反而不利于市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

結(jié) 語

最高院在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日再審這起立體商標(biāo)行政糾紛，在一定程度上也反映出立體商標(biāo)的認(rèn)定在實(shí)務(wù)中是個(gè)棘手的問題。放眼世界范圍，立體商標(biāo)的顯著性、功能性認(rèn)定也無簡(jiǎn)單統(tǒng)一的解決方法，需要在個(gè)案中逐步探索。通過上文所述，筆者對(duì)顯著性和功能性的認(rèn)定提出幾點(diǎn)主張。第一，立體商標(biāo)的固有顯著性本身就是一個(gè)很抽象的概念，法律對(duì)此采取的也是排除法的判斷。即便申請(qǐng)的立體商標(biāo)是臆造的、獨(dú)創(chuàng)的也不必然具有顯著性。在當(dāng)前消費(fèi)者普遍沒有通過立體商標(biāo)來識(shí)別商品來源的情況下，立體商標(biāo)的固有顯著性本身就是一個(gè)偽命題。第二，立體商標(biāo)的顯著性應(yīng)該直接著眼于獲得顯著性上來，不必要在固有顯著性上花費(fèi)精力。一方面通過采用市場(chǎng)調(diào)查消費(fèi)者對(duì)立體商標(biāo)的識(shí)別度，另一方面根據(jù)所應(yīng)用的商品的特性來判斷獲得顯著性。第三，借鑒專利法，參考市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)理論來判斷功能性。

（作者單位：河南科技大學(xué)法學(xué)院）