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孫國(guó)祥

近年來(lái)，一些刑事案件的司法處理成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這些案件的處理主要不是司法機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定有誤，而是在對(duì)法律的解讀以及將事實(shí)與法律匹配的過(guò)程中，思維方法出現(xiàn)了偏差。作為法律人，在復(fù)雜疑難刑事案件面前，首先要有正確的刑法思維，正確的思維離不開規(guī)范性、理論性、形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一和精確性等基本維度。

刑法思維是規(guī)范性思維

規(guī)范性是刑法思維的出發(fā)點(diǎn)。公訴人的犯罪指控、律師的辯護(hù)以及法官的定罪量刑裁判，都是在發(fā)現(xiàn)事實(shí)前提下依據(jù)刑法規(guī)范所作的判斷。

第一，規(guī)范性思維的基本要義是罪刑法定意識(shí)。罪刑法定原則是刑法思維的基石。刑法規(guī)范保護(hù)何種法益、規(guī)制何種行為，均通過(guò)刑法條文作了明確的規(guī)定，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法作嚴(yán)格的判斷。一個(gè)行為即使表現(xiàn)出一定的危害或?yàn)樯鐣?huì)絕大多數(shù)人所不容，只要刑法沒(méi)有明文規(guī)定，就不得定罪處罰。這與民法的思維存在差異。民法上，法官不得以法律沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不明確而拒絕裁判。即使法律沒(méi)有明確規(guī)定，但確實(shí)存在著民事上的糾紛，法官也可以以習(xí)慣、先例、公序良俗等為依據(jù)作出裁判。而刑法的適用不同，只要刑法上沒(méi)有明文規(guī)定的行為，司法就不得自行另立標(biāo)準(zhǔn)將該行為認(rèn)定為犯罪。盡管罪刑法定原則已耳熟能詳，但罪刑法定原則的司法化仍不太理想，司法中顯性或者隱性背離罪刑法定原則的情況仍時(shí)有發(fā)生。

第二，刑事司法應(yīng)具有裁判性規(guī)范思維。法律規(guī)范有行為規(guī)范和裁判規(guī)范之分。行為規(guī)范側(cè)重于對(duì)行為模式的事前否定，面向的是全體國(guó)民，發(fā)揮的是規(guī)范對(duì)行為的導(dǎo)向作用，因而應(yīng)嚴(yán)格、簡(jiǎn)明，便于人們遵守。而裁判規(guī)范是刑法規(guī)范的司法適用，規(guī)范約束的是司法人員，是對(duì)行為的事后評(píng)價(jià)規(guī)范，其適用要受多種因素影響，因而更為復(fù)雜。裁判規(guī)范既是封閉的，又是開放的。說(shuō)其封閉，是指對(duì)定罪而言，裁判規(guī)范是封閉的，只要刑法沒(méi)有明文規(guī)定，就不得定罪量刑。說(shuō)其開放，是對(duì)出罪而言的，即裁判規(guī)范對(duì)司法出罪富有彈性。

刑法思維是刑法理論思維

立法所確定的規(guī)范本身具有抽象性，簡(jiǎn)約的文字雖然能讓人望文生義地知道個(gè)大概，但實(shí)務(wù)中延伸出的問(wèn)題往往比現(xiàn)成的答案多得多。事實(shí)上，每個(gè)規(guī)范背后都有精深的刑法理論學(xué)說(shuō)支撐，對(duì)其正確的理解常常需要借助一定的刑法理論指導(dǎo)，刑法理論對(duì)刑事案件的處理至少有以下作用：

第一，為裁判提供解決方案和理論依據(jù)。刑法是一個(gè)概念體系，同一概念，不同的主體可能作出不同的理解和解釋。刑法理論發(fā)展到今天，由犯罪和刑罰兩個(gè)核心概念延伸出犯罪構(gòu)成、違法性、客觀要件、主觀要件、責(zé)任能力、正當(dāng)行為、犯罪形態(tài)、刑罰目的等共識(shí)性的具有教義學(xué)性質(zhì)的概念體系，提供了一整套解釋和認(rèn)定犯罪的框架和路徑，就精細(xì)復(fù)雜程度而言，是其他學(xué)科所不能及的。因此，司法對(duì)概念的解析，不能依賴于直覺(jué)，精通刑法就應(yīng)當(dāng)掌握這些深?yuàn)W的刑法理論含義?！胺ü僦杂匈Y格裁決輸贏，是因?yàn)樗麄兡軌蛱峁┡袥Q理由?！薄袄碛伞睆暮味鴣?lái)？需要從理論中汲取。所以，在德國(guó)，“法官也尋求同學(xué)界的聯(lián)系，州高等法院以及聯(lián)邦最高法院的刑事判決不僅大量引用刑法學(xué)界出版的著作的內(nèi)容，而且還吸取其中的精華。高等法院的法官與學(xué)界代表的聯(lián)系非常緊密，很多大學(xué)教授在州高級(jí)法院擔(dān)任兼職法官，而聯(lián)邦最高法院的法官也經(jīng)常被大學(xué)法學(xué)院聘為編外講師或名譽(yù)教授”。這是值得稱道的理論界與實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)。

第二，刑法理論有助于提升判決的公信力。筆者曾經(jīng)瀏覽了法院裁判文書網(wǎng)上的判決，凡以不知法律為由提出的抗辯，判決大都一句話，“不知法律不能作為辯護(hù)理由，辯解不予采納”。問(wèn)題是，哪個(gè)法律條款規(guī)定，不知法律不可以作為辯護(hù)理由的？實(shí)際上，雖然“不知法律不免罪”是傳統(tǒng)的法律格言，但現(xiàn)代社會(huì)，法律變化越來(lái)越頻繁，尤其是法定犯時(shí)代的到來(lái)，人的認(rèn)識(shí)是有可能跟不上法律變化的節(jié)奏，在強(qiáng)調(diào)責(zé)任主義的今天，考慮行為人有無(wú)法律認(rèn)識(shí)的可能性逐漸成為人們的共識(shí)。最高人民檢察院2017年印發(fā)的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》指出，在處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件過(guò)程中，“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理”。所以，處理疑難案件，作出一個(gè)好的富有說(shuō)服力的裁判，不僅要有法律依據(jù)，也要有法理依據(jù)。

刑法理論也是在不斷發(fā)展，并在實(shí)踐中得以檢驗(yàn)和校正的，因此，司法工作者需要關(guān)注理論的發(fā)展，掌握最新的刑法理論。例如，共同犯罪是刑法中最復(fù)雜的問(wèn)題之一，面對(duì)司法實(shí)務(wù)中形形色色的共同犯罪案件，衍生出許多異常復(fù)雜疑難的問(wèn)題，刑法理論界圍繞共同犯罪的建立基礎(chǔ)以及一些特殊形式的共同犯罪性質(zhì)展開深入探討，形成了豐富且復(fù)雜的共同犯罪理論。以非法集資案件為例，涉案人員很多，有決策者，也有具體的執(zhí)行者，執(zhí)行者中往往也有不同的層級(jí)，在這類案件中，就非法吸收公眾存款而言，參與者往往具有共同的故意，但決策者決定集資款的用途，其去向往往反映了其又具有非法占有目的，依法應(yīng)構(gòu)成集資詐騙罪。依據(jù)部分共同犯罪說(shuō)，這些決策者既是非法吸收公眾存款罪的主犯，又構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。而一般的參加者，未必知道集資款的真實(shí)去向，通常也就是在主犯的指使下參與了非法吸收公眾存款的行為，由此，涉案人員大多應(yīng)承擔(dān)的是非法吸收公眾存款罪從犯的責(zé)任。

刑法思維是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的思維

在刑事司法中，存在形式和實(shí)質(zhì)兩種定罪標(biāo)準(zhǔn)。在刑法理論界，形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系雖然各有側(cè)重，但對(duì)概念本身的內(nèi)涵有大體一致的理解。犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，指的是犯罪成立的內(nèi)在根據(jù)，即犯罪的法益侵害性（傳統(tǒng)的刑法理論稱之為社會(huì)危害性）。犯罪的形式標(biāo)準(zhǔn)則是指犯罪的刑事違法性，即從行為是否符合（抑或觸犯）刑法規(guī)定的角度，評(píng)判行為是否成立犯罪。在動(dòng)態(tài)的刑事司法活動(dòng)中，犯罪的形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)常常處在緊張與沖突中，即存在有危害性而無(wú)刑事違法性或者有刑事違法性而無(wú)社會(huì)危害性（或社會(huì)危害性顯著輕微）的形式與實(shí)質(zhì)沖突，司法由此常陷入應(yīng)出罪而不能出（行為缺乏社會(huì)危害性，但卻具有刑事違法性）、應(yīng)入罪而不能入（某些行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，未賦予其刑事違法性）的矛盾。

直面難以回避的形式與實(shí)質(zhì)的矛盾，刑事司法如何予以解決，常反映司法的價(jià)值取向。若實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)模糊、易變，容易導(dǎo)致司法自由裁量的空間無(wú)限，并被利用為任意出入罪的最好借口，公民權(quán)利無(wú)法得到有效和穩(wěn)定的保障。

刑法與其他法律不同，刑法更注重實(shí)質(zhì)判斷。只不過(guò)許多情況下，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的考量是非自覺(jué)的，是作為“看不見的手”在起作用。概念化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)考量因素的梳理，是理論研究的任務(wù)。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)司法考量維度的梳理雖然存在一定的困難，但筆者以為，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的把握，既要注意在規(guī)范內(nèi)把握立法的目的性，必要時(shí)也需要在規(guī)范之外作實(shí)質(zhì)判斷。

首先，對(duì)規(guī)范內(nèi)在精神的把握，離不開規(guī)范目的（保護(hù)法益）的分析。任何規(guī)范都是一定目的的理性體現(xiàn)。刑法之所以將某種行為貼上犯罪的“標(biāo)簽”并對(duì)犯罪者施以刑罰，其背后隱藏著一定的目的性。由于形式表達(dá)的局限性和相對(duì)性，規(guī)范目的也可能被遮蔽、被壓抑，形成了司法適用依據(jù)的猶豫。司法的合目的性判斷，實(shí)際上就是打開形式理性形成的皺褶，是“解蔽”中的規(guī)范精神還原。誠(chéng)如我國(guó)學(xué)者指出的，司法實(shí)際上是司法者與立法者的一種對(duì)話，在對(duì)話的過(guò)程中，法律的意義被凸顯出來(lái)，并為當(dāng)下的案件提供法律依據(jù)。例如，立法機(jī)關(guān)設(shè)立騙取貸款罪的目的是什么？理論上有不同的分析。立法機(jī)關(guān)解讀認(rèn)為設(shè)立該罪的目的是“保護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)信貸資金的安全”。銀行的資金安全是否受到侵犯，一是看有無(wú)造成實(shí)際的損失，二是有無(wú)形成貸款風(fēng)險(xiǎn)（潛在的損失）。據(jù)此，筆者曾認(rèn)為，騙取貸款罪的法益就是貸款安全，其“最低的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)限定為形成貸款風(fēng)險(xiǎn)，危及貸款安全”，據(jù)此，即使在用途等方面有不實(shí)內(nèi)容，但提供了足額擔(dān)保的情況下，其貸款行為不應(yīng)構(gòu)成騙取貸款罪。

其次，需要分析犯罪行為所伴隨的主觀要素。就刑法評(píng)價(jià)而言，一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不僅取決于其行為的客觀態(tài)樣和造成的實(shí)害結(jié)果，主觀要素也是實(shí)質(zhì)判斷的重要基準(zhǔn)，因?yàn)椤靶袨槿说囊鈭D、動(dòng)機(jī)、目的，以及由這些主觀要素所決定的行為態(tài)樣（舉止的異常性、手段的極端殘忍性）對(duì)于違法性程度，也會(huì)產(chǎn)生重大影響”。刑法對(duì)某種犯罪明確設(shè)定的主觀要素，司法定罪固然不可或缺。如果對(duì)某種犯罪的主觀要素揭示不明確，但基于實(shí)質(zhì)判斷，應(yīng)當(dāng)包含主觀要素，則司法定罪仍必須充實(shí)。

再次，規(guī)范內(nèi)的實(shí)質(zhì)判斷還應(yīng)該有系統(tǒng)性的思維。當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)刑事案件時(shí)，似乎只要找到一個(gè)表面文義清晰的法律條文，再應(yīng)用形式邏輯的思維方法就可以解決這個(gè)案件的法律適用問(wèn)題，很容易“到此為止”，難再深入。但表面清晰的法條究竟傳遞了什么樣的信息和要求，法律真正意義是什么，不能局限于該條文本身的理解，還應(yīng)當(dāng)有系統(tǒng)性的思維。刑法思維同時(shí)也是系統(tǒng)思維、體系性思維。雖然在刑法學(xué)的概念體系中，在刑法學(xué)的教材中，刑法知識(shí)已經(jīng)被切割成一個(gè)個(gè)具體的碎片化的知識(shí)點(diǎn)。在刑法中，刑法規(guī)范形式上也由一個(gè)個(gè)具體的條文組成，但實(shí)際上，刑法規(guī)范應(yīng)該是一個(gè)整體，具有價(jià)值上的內(nèi)在聯(lián)系和協(xié)調(diào)性，是價(jià)值一致的整體。對(duì)刑法規(guī)范的理解不應(yīng)局限于某個(gè)具體條文，應(yīng)該放到一個(gè)更大的范圍內(nèi)或者整個(gè)刑法框架里予以考察。在刑法學(xué)知識(shí)的掌握運(yùn)用中，必須具有整體性的意識(shí)，將碎片化的知識(shí)點(diǎn)重新整合起來(lái)，在規(guī)范內(nèi)進(jìn)行價(jià)值比較并接受價(jià)值邏輯的檢驗(yàn)。所以，刑法適用不完全是刑法規(guī)范的簡(jiǎn)單注釋，而是在刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上進(jìn)行的體系性梳理，將看似分散的規(guī)范梳理成內(nèi)部緊密聯(lián)系的整體，從而形成整體刑法的概念。換句話說(shuō)，我們要逐漸養(yǎng)成全體刑法思維，只有在系統(tǒng)中，才能真正找到刑法并理解刑法。在刑事案件的處理中，要有刑事一體化的思維。在民刑交叉、刑行交叉案件處理中，還需要有民刑、刑行一體化的思維，在刑法之外找到刑法適用的根據(jù)。

除此之外，司法的裁判應(yīng)符合社會(huì)一般觀念（情理）。一個(gè)案件處理的結(jié)果如果缺乏對(duì)情理力量的深度認(rèn)知，挑戰(zhàn)社會(huì)的常情，特別是“如果懲罰了社會(huì)普通成員都不認(rèn)為有過(guò)錯(cuò)的行為，該法律就太苛刻了，社會(huì)將難以承受”。刑法規(guī)范與情理本源上并不矛盾，相對(duì)于成文的刑法規(guī)范，情理發(fā)揮的是前法律的作用，是“刑法之根”，是“元規(guī)則”，是制定法之上的法上之法。社會(huì)運(yùn)行中，規(guī)范與情理具有相輔相成的互動(dòng)功能。一方面，刑法規(guī)范植根于社會(huì)情理，司法應(yīng)當(dāng)將維護(hù)公共道德視為自己的基本功能，司法機(jī)關(guān)通過(guò)裁判證明其作為社會(huì)善良風(fēng)俗的衛(wèi)道士角色。另一方面，司法的情理性考慮也強(qiáng)化了人們的規(guī)范意識(shí)，具有道德可信賴性的法律會(huì)促進(jìn)人們將規(guī)范內(nèi)在化。可見，“情理”和“規(guī)范”都是為了維護(hù)社會(huì)的公平正義。

當(dāng)然，本源上的一致性并不能否定他們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中可能存在某種沖突與緊張。一些案件，從專業(yè)的形式邏輯看，行為人的行為已經(jīng)具備了構(gòu)成要件的符合性。但如果根據(jù)社會(huì)公眾所重視的“情理”分析，可能得出完全相反的結(jié)論。解決這種緊張關(guān)系，司法應(yīng)堅(jiān)持只有同時(shí)悖逆實(shí)定法和社會(huì)倫理的情況下，才具有實(shí)質(zhì)上的違法性。由此，情理作為一種超規(guī)范的實(shí)質(zhì)判斷維度，其作用是單向的，即僅僅作為超規(guī)范的出罪事由而發(fā)揮作用。對(duì)司法入罪而言，應(yīng)緊閉超規(guī)范實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的犯罪化之門。例如，見死不救的行為應(yīng)該受到情理上的否定評(píng)價(jià)，但現(xiàn)行刑法并沒(méi)有將泛泛而論的見死不救行為規(guī)定為犯罪。就此意義而言，超規(guī)范的實(shí)質(zhì)判斷與罪刑法定原則具有相同的機(jī)能，即共同服務(wù)于刑法的人權(quán)保障。

刑法思維應(yīng)該是精確性思維

精確性思維在定罪和量刑兩個(gè)方面都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)。對(duì)定罪而言，除了罪與非罪界限外，此罪與彼罪的界限也應(yīng)該精確厘定。刑法中，一些犯罪的界限實(shí)際上很細(xì)微，如受賄罪的共犯與利用影響力受賄罪的區(qū)別非常微妙，這就需要司法對(duì)構(gòu)成要件的要素進(jìn)行精確把握。例如，國(guó)家工作人員利用逢年過(guò)節(jié)、婚喪嫁娶之機(jī)收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物，在沒(méi)有請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，能否認(rèn)定為受賄，庭審時(shí)常常引起爭(zhēng)議，被告人或者辯護(hù)人常常以“收受禮金”，不具備為他人謀取利益作無(wú)罪辯護(hù)。對(duì)此，各地判決結(jié)果也不同。有將其作為違紀(jì)的禮金認(rèn)定的，也有作為受賄事實(shí)將數(shù)額累計(jì)計(jì)算的?！督忉尅芬?guī)定了受賄罪應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”的幾種情況，其中規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。也即，沒(méi)有具體請(qǐng)托關(guān)系的情況下，所謂禮金也可以作為賄賂認(rèn)定，但必須具備一定的條件，不符合上述條件的收受禮金行為，只能作為違紀(jì)行為處理。

量刑的精確在今天尤為重要。傳統(tǒng)的刑事審判重定罪、輕量刑，定罪正確了，在法定刑幅度內(nèi)量刑多一年少一年完全是自由裁量范圍。量刑是否均衡公正，對(duì)社會(huì)而言，是刑事司法公正的重要一環(huán)。同罪不同判，畸輕畸重，對(duì)司法公信力的損害同樣是嚴(yán)重的。對(duì)犯罪人而言，判多少刑，他們的計(jì)時(shí)單位也許與司法機(jī)關(guān)的計(jì)時(shí)單位并不一樣，法院判決以年、月為單位，是一年一年地判，而設(shè)身處地，犯罪人的計(jì)時(shí)單位是天，一天一天計(jì)算的，所謂度日如年。所以，計(jì)算精確對(duì)犯罪人是至關(guān)重要的。精確量刑，尤其應(yīng)關(guān)注以下兩點(diǎn)：一是應(yīng)全面評(píng)價(jià)，防止量刑情節(jié)評(píng)價(jià)不足。量刑情節(jié)的開放性，決定了案件的量刑具有一定的裁量余地。法定的或者常見的酌定量刑情節(jié)對(duì)量刑的調(diào)節(jié)作用，在量刑中應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)價(jià)。應(yīng)盡可能挖掘?qū)Ρ桓嫒擞欣膹膶捔啃糖楣?jié)，而對(duì)被告人從重量刑的情節(jié)應(yīng)從嚴(yán)把握。二是落實(shí)量刑指導(dǎo)意見，進(jìn)行刑罰增減的相對(duì)精確計(jì)算。為了實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，法官對(duì)量刑不能沒(méi)有自由裁量權(quán)，但自由裁量不能沒(méi)有邊界，不能出現(xiàn)“寬無(wú)邊、嚴(yán)無(wú)度”，從而影響量刑的均衡和公正。多年來(lái)，量刑規(guī)范化成為刑事司法改革的重要內(nèi)容，最高人民法院也出臺(tái)了規(guī)范量刑的指導(dǎo)意見。但在實(shí)踐中，這些規(guī)范并沒(méi)有完全起到指導(dǎo)作用，一些司法人員在法定刑的幅度以內(nèi)還是習(xí)慣于憑直覺(jué)、憑自己的好惡估堆量刑。而我國(guó)刑法中犯罪的中等量刑幅度一般都比較大，例如三年以上十年以下，判三年還是十年如果沒(méi)有章法的話，不但難以均衡和公正，也不能完全杜絕關(guān)系案、人情案、金錢案等腐敗現(xiàn)象。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，刑法思維不應(yīng)是單維度的，刑法的適用需要多維思考與平衡。刑法思維的養(yǎng)成無(wú)法一蹴而就，需要刑法基礎(chǔ)知識(shí)的積累，現(xiàn)代刑法理念的滋養(yǎng)，理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)習(xí)以及大量案例的剖析，提升刑法思維能力是“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”的過(guò)程，刑法思維養(yǎng)成的標(biāo)志就是在復(fù)雜疑難的刑事案件面前能夠發(fā)現(xiàn)刑法問(wèn)題并有理有據(jù)地從容應(yīng)對(duì)。

（摘自《人民檢察》2019年第7期。作者為南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國(guó)廉政法制研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)）