施工總承包合同洽談過程中的風險控制

甘珺婷

摘要：合同作為約束合作項目的法律文書是一把雙刃劍，對于合同條款必須弄明白才能簽合同，為了避免簽署建筑工程合同帶來的風險，本文論述了施工合同洽談的風險控制。

關(guān)鍵詞：建筑行業(yè);施工總承包;合同風險

隨著經(jīng)濟的發(fā)展建筑工程越來越多，對于總承包合同一定要慎重對待避免洽談過程中的風險，簽訂一份符合自己利益的具有法律效益的總承包合同，避免因為合同帶來的風險造成經(jīng)濟利益損失。

1、建筑工程合同風險介紹

1.1建工合同風險概念

根據(jù)合同法規(guī)定建筑項目的合同是通過招投標以后，業(yè)主單位和承包單位所達成的承建工程項目的合同。由于違反了合同規(guī)定受到合同條款的制裁，所受到的損失就是合同風險。建筑工程合同對整個工程建筑的全過程都有法律效應，所以在建中施工中要避免違反合同規(guī)定所帶來的風險。

1.2工程建筑合同風險的特點

建筑工程的法律風險除了和別的合同有相似之處以外還有自己的特點：

（1） 建筑工程合同的風險預防不是一朝一夕可以解決的，它會貫穿整個施工項目按照合同規(guī)定，建工合同中的法律風險是一環(huán)套一環(huán)的存在的，隨著工程的進展在發(fā)生著變化的會涉及很多條款也會涉足建筑以外的很多門類。

（2） 建筑工程合同的風險表現(xiàn)在可以影響雙方的利益。

2、建工合同的風險分析

建工合同的主體是簽署合同單位的法人代表。在建筑合同中涉及的單位和人員很多也很復雜，由業(yè)主單位、承包單位、監(jiān)理單位、質(zhì)監(jiān)站、供貨商等。他們的義務和責任各有不同，都在建筑工程合同的約束之中，也就是說這些單位都承擔著合同帶來的風險。在簽署合同的時候業(yè)主和承包單位還有監(jiān)理單位，都要具有相應的資質(zhì)才可以簽署具有法律效應的合同。

首先是發(fā)包單位發(fā)包人可以以法人代表或者自然人、組織形式出現(xiàn)。發(fā)包人的主體資格是受到法律保護的是國家承認的具有法律效應。法律規(guī)定發(fā)包單位和個人要有足夠的支付資金，才可以發(fā)布建筑工程項目招標合同。對于發(fā)包單位的資質(zhì)和財產(chǎn)證明都要進行公證，然后經(jīng)過主管單位驗資鑒定具備發(fā)包的法律資格。

承包單位和監(jiān)理單位的合法地位，承包單位和監(jiān)理單位在法律上地位差不多，建筑法對他們的資質(zhì)的規(guī)定大同小異，所以可以把他們放在一起進行比較。建設工程監(jiān)理單位也是中標產(chǎn)生的，按照國家規(guī)定它是受業(yè)主單位委托，對工程施工和工程質(zhì)量進行監(jiān)督指導起監(jiān)督作用。國家建設主管單位對于監(jiān)理單位的資質(zhì)，有著嚴格的規(guī)定和審查程序，為了保證建筑工程質(zhì)量，和避免營私舞弊現(xiàn)象國家建筑主管部門，對監(jiān)理單位有很高的要求對他們的資質(zhì)有嚴格的審查制度。我國為了建設有序的建筑市場秩序，打造優(yōu)質(zhì)建筑工程，對于業(yè)主、監(jiān)理、承建單位的資質(zhì)有著很嚴格的審查制度，簽署建工合同必須有相應的資質(zhì)才會受到法律保護。

3、建筑工程合同風險的內(nèi)容

了解建中工程合同的風險內(nèi)容，在風險來臨時候拿起法律武器維護自己的利益。

如果建筑工程合同條款不符合法律規(guī)定就會產(chǎn)生合同風險，所以簽署建筑工程合同，要研究相關(guān)法律條文根據(jù)具體情況謹慎的對待，不可以套用以前的建筑合同造成法律條款的漏洞留下風險隱患。

其次簽署合同的雙方，要采用同一個合同范式如果各自為政機會引發(fā)認識的上的分歧。要到建筑主管部門申請具有法律效應的合同文本，這些合同文本上都是國家法律承認的，合同條款按照這樣的文書來簽訂合同才會被主管部門采納，如果出現(xiàn)問題也可以根據(jù)合同規(guī)定進行索賠維護自己的利益。但是主管部門的合同范文也不是萬能的，因為建筑工程種類繁多有的特殊工程，會有一些范文上沒有的規(guī)定，所以要根據(jù)實際情況區(qū)別對待，也不能一味的按照規(guī)定的范文來簽署合同，這樣也會承擔一定的風險。

4、建設工程合同風險的形式

對于建筑工程的合同形式有專門的法律規(guī)定，必須采取書面形式來簽署建筑工程合同。在建筑工程中口頭協(xié)議、君子協(xié)定是沒有什么法律效應的，對于建筑工程必須簽署書面合同，經(jīng)過雙方和第三方簽字畫押才具有法律效應。

4.1建筑工程合同法律風險的簽約

建筑工程合同的風險存在于幾個方面：簽訂合同的法律風險、履行合同的法律風險、違反規(guī)定的法律風險。合同的簽署需要雙方進行協(xié)商，在達成一致意見的前提下才能簽署承包合同，但是所簽署的合同條款不一定具有法律效應，所以這就是建筑合同的法律風險，因為雖然簽署了建筑合同，雙方對建筑標的的承包細節(jié)都達成了諒解，貌似很完滿的簽署了承包合同，但是所簽署的條款并不符合法律規(guī)定，所以在后續(xù)就不會受到法律保護，也就是說遺留下一定的法律風險。因為這種法律合不會產(chǎn)生法律效應，違反法律規(guī)定的合同在法庭上就是廢紙一張不具備法律效應。

4.2履約中的建中工程合同法律風險

建筑工程合同簽署以后，按照合同規(guī)定去履行雙方的義務，就可以規(guī)避合同帶來的法律風險。在簽訂完了合法的建筑合同以后，要注意的法律風險是存在于對于工程進行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包還有更改合同違約擅自更改條款等風險。

合同的變更是一個嚴肅的法律問題，擅自更改具有法律效應的合同必將承擔法律風險。如果一方擅自更改合同條款將導致合同終止，自己承擔法律責任。

建筑工程合同作廢的情況是這樣的一種情況是業(yè)主方要單方面終止合同，沒有經(jīng)過承包單位同意，而且不支付工程款的這種情況下法律規(guī)定，承包合同作廢，業(yè)主方所預支的建設項目工程款不予退還，而且還要支付承包單位已經(jīng)建完工程的工程款項。還有就是承建單位沒有按照規(guī)定的工期，及時竣工所帶來的一切損失由承建單位予以賠償。

國家法律對于終止的建筑工程作了后續(xù)規(guī)定，建筑工程完工以后合同終止了，所以承建單位就完成了任務因此不愿意再承擔什么義務，對于這一點合同法規(guī)定了誠信義務來規(guī)范這種行為。

對于竣工以后按照合同規(guī)定必須支付工程款，國家法律對于承包商的合法權(quán)益是要起到保護作用的，所以在簽署合同的時候要仔細研究合同條款，方式某一方鉆法律的空子利用合同條款取得利益?，F(xiàn)實工作中也會出現(xiàn)承包單位為了招攬工程項目，答應了很多業(yè)主所提出的要求最后自己做不到合同規(guī)定的條款，引發(fā)合同風險糾紛的情況。

施工總承包合同的風險控制，建筑工程合同款項一般比較巨大，稍不留神就會陷入合同帶來的法律風險當中，所以在簽署合同的時候要研究相關(guān)的法律條款，避免建筑工程合同的法律風險。

在簽訂施工總承包合同時候，要注意一下幾種情況避免陷入法律風險。

（1）不具備相應資質(zhì)的承包合同

對于建筑工程的發(fā)包單位和承包單位都必須具備國家認定的相關(guān)資質(zhì)，才可以進行工程發(fā)包和承包建中工程活動，不具備相關(guān)資質(zhì)所簽訂的施工合同當然作廢。

（2）沒有資質(zhì)的施工單位借用別人的資質(zhì)進行工程建設

這種借用別人的資質(zhì)進行工程建設的事情，在建工行業(yè)比較常見比如自己單位有個三級建筑資質(zhì)卻想承包一級施工工程，于是就借一個一級建設資質(zhì)參加招投標，其實已經(jīng)給自己埋下了法律風險，在竣工以后業(yè)主方會抓住這個問題提出承包方，違反合同法造成合同作廢會直接影響到自己的經(jīng)濟利益。

（3）違反招投標規(guī)定簽訂的合同

國家規(guī)定建筑工程必須走招投標的程序，公開公正的進行工程承包工作，避免出現(xiàn)暗箱操作滋生貪污腐敗現(xiàn)象，所以違反招投標規(guī)定簽署的建工合同都是違法的，要承擔合同無效的一切后果。

（4）在轉(zhuǎn)包和分包環(huán)節(jié)違法

在合同法中對于轉(zhuǎn)包、分包工程合同有明確的法律關(guān)于規(guī)定，在工程實踐中一些施工單位違反法律規(guī)定，擅自把工程轉(zhuǎn)包給沒有安全資質(zhì)的一些小公司，小施工隊進行分包工程，對這種違反規(guī)定擅自分包的現(xiàn)象，國家法律規(guī)定不會予以保護。

（5）要注意簽約陷阱

建筑工程涉及的項目繁多在簽署工程合同時稍不留神就會陷入簽約陷阱，所以要加強防范意識避免發(fā)生意外。要注意這些合同陷阱：口頭合同;格式合同：要注意合同格式不符合規(guī)定的格式有風險;單方合同：這種合同只規(guī)定了一方的義務所以是單方合同;兩張皮合同：這種合同表面一個符合規(guī)定的合同，還有一個私下的合同這種兩張皮合同不受保護。

5、結(jié)束語

簽署建筑工程承包合同是一個嚴謹?shù)姆蓡栴}，國家為了規(guī)范建筑市場對于招投標和工程建筑出臺了很多法律規(guī)定，在簽署建筑工程合同時候要仔細研究法律條款，按照國家規(guī)定簽署工程合同才能有效地規(guī)避法律風險。

參考文獻：

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（作者單位：廣西建工集團基礎(chǔ)建設有限公司）