我國民營上市公司創(chuàng)始人控制權(quán)保護(hù)研究

關(guān)奕怡

摘 要：自由的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境、寬松的政策和國家對創(chuàng)業(yè)的鼓勵，使得民營企業(yè)在我國市場中越發(fā)活躍，民營經(jīng)濟(jì)成為市場經(jīng)濟(jì)騰飛的增長點(diǎn)。然而民營企業(yè)在募集資金和引進(jìn)人才的過程中，創(chuàng)始人的公司控制權(quán)受到了來自投資者和職業(yè)經(jīng)理人的挑戰(zhàn)，不少創(chuàng)始人的控制權(quán)因此被奪取，這也成為導(dǎo)致許多民營企業(yè)家們重新考慮公司上市的重要因素。在民營上市公司創(chuàng)始人喪失控制權(quán)的現(xiàn)實(shí)困境下，探討在股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司章程和公司治理不同層面上，對完善我國民營上市公司創(chuàng)始人控制權(quán)保護(hù)提出具體建議。

關(guān)鍵詞：民營上市公司;公司控制權(quán);創(chuàng)始人;法律保護(hù)

一、引言

我國市場經(jīng)濟(jì)在國家鼓勵創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)的背景下得到快速發(fā)展，其中民營公司的活躍對經(jīng)濟(jì)增長以及市場活力的增加帶來積極作用。不同于國有企業(yè)，大多數(shù)民營企業(yè)都是由個人或家族創(chuàng)立的，創(chuàng)始人（Founder）在公司初期、發(fā)展以及最后上市過程中都扮演著極其重要的角色，這種對于企業(yè)發(fā)展的重要作用使創(chuàng)始人擁有與其他股東不同的特殊地位。相對于普通股東而言，創(chuàng)始人同時具有公司所有者（Ownership）和經(jīng)營者（Management）的身份，其個人意愿和理念會影響公司的發(fā)展方向、經(jīng)營方針和治理結(jié)構(gòu)。很多時候，創(chuàng)始人更是對公司文化影響深遠(yuǎn)，充當(dāng)著該民營企業(yè)的“精神領(lǐng)袖”。但在我國，創(chuàng)始人對公司發(fā)展的獨(dú)特作用并沒有在法律規(guī)定中體現(xiàn)出來，難以展開對創(chuàng)始人的司法保護(hù)，同時也因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的種種因素，民營上市公司的創(chuàng)始人受到來自投資者和職業(yè)經(jīng)理人的挑戰(zhàn)，面臨著在公司上市后喪失控制權(quán)甚至離開公司的問題。

我國公司法對股份有限公司嚴(yán)格要求遵循“一股一權(quán)”的原則，不做除外規(guī)定。在“一股一權(quán)”制度下，隨著募集資金的大量匯入，創(chuàng)始人股權(quán)稀釋帶來的結(jié)果便是其控制權(quán)受到來自投資者的威脅，產(chǎn)生了創(chuàng)始人與資本關(guān)于公司控制權(quán)的矛盾。由于中小股東對管理能力和經(jīng)驗(yàn)的缺失，公司對管理人才的需求就此產(chǎn)生，這就導(dǎo)致了創(chuàng)始人和職業(yè)經(jīng)理人間關(guān)于公司控制權(quán)的矛盾?？梢娫诠旧鲜屑鞍l(fā)展壯大的過程中，創(chuàng)始人對公司的控制不斷受到被削弱的威脅，面臨著現(xiàn)實(shí)困境。

二、保護(hù)民營上市公司創(chuàng)始人控制權(quán)之意義

（一）股權(quán)激勵效應(yīng)理論

我國民營上市公司的發(fā)展中存在一個普遍的特點(diǎn)，就是公司在吸引外資過程中，創(chuàng)始人控制權(quán)隨著股權(quán)稀釋而逐漸減少，創(chuàng)始人和投資者間關(guān)于爭奪公司控制權(quán)的矛盾隨之產(chǎn)生，出現(xiàn)創(chuàng)始人和公司最終控制人分離的情況。股權(quán)并不完全等于控制權(quán)？譹？訛，在一些民營上市公司中，第一大股東并不一定是公司最高控制者，此時所有者通過間接方式管理公司，這種狀態(tài)稱為“控制型”治理結(jié)構(gòu)[1]。

股權(quán)激勵效應(yīng)說明了公司大股東維持高持股比例對公司發(fā)展的價值。股權(quán)激勵效應(yīng)（Incentive Effect）是指公司大股東持股比例增加會激勵其增加對公司的價值。Shleifer and Vishny（1986）認(rèn)為股權(quán)激勵效應(yīng)存在的原因是大股東的高比例持股會促使其付出更多的監(jiān)督成本，創(chuàng)造出相比小股東無法比擬的價值。Anderson和Reeb（2003）在對美國標(biāo)準(zhǔn)普爾500家資本和規(guī)模最強(qiáng)大的公司的研究中發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)約三分之一的公司其股權(quán)集中在創(chuàng)始人或家族手中，這說明創(chuàng)始人或者家族對公司掌握控制權(quán)在美國市場中并不少見。他們發(fā)現(xiàn)股權(quán)集中的企業(yè)相對于其他企業(yè)而言，創(chuàng)始人或家族更有助于提高企業(yè)的市場價值[2]。

我國民營上市公司創(chuàng)始人在公司上市后，其對控制權(quán)的掌握受到了來自投資人和經(jīng)理人的挑戰(zhàn)。創(chuàng)始人不僅需要處理好資金需求和保持實(shí)際控制間的平衡，還要應(yīng)對有可能出現(xiàn)經(jīng)理人代理道德風(fēng)險的問題。作為代理人的管理者擁有對公司經(jīng)營管理事務(wù)的支配權(quán)，具有信息優(yōu)勢，而股東由于間接管理方式并不能對公司事務(wù)做出迅速反應(yīng)，這就產(chǎn)生了信息不對稱的問題。且由于雙方利益的不一致，有可能出現(xiàn)經(jīng)理人欺騙股東的代理風(fēng)險，產(chǎn)生相應(yīng)的代理成本。因此，若創(chuàng)始人保持大股東地位，使公司所有者和經(jīng)營者在某種程度上成為一體，便能激發(fā)其參與監(jiān)督和經(jīng)營管理的積極性，創(chuàng)造公司價值。

（二）創(chuàng)始人的特殊地位和作用

創(chuàng)始人除了具有基于股權(quán)所擁有的股東地位外，更重要的是對公司發(fā)展所具有的特殊地位和作用。創(chuàng)始人對公司的特殊意義主要是基于創(chuàng)始人在公司的領(lǐng)導(dǎo)地位，創(chuàng)始人對公司發(fā)展的作用是一般股東和高級管理人員所無法實(shí)現(xiàn)的。

創(chuàng)始人對公司文化和精神具有深遠(yuǎn)影響，創(chuàng)始人自身對某些理念的堅持會使得公司成為該理念的實(shí)踐者。在某些對于經(jīng)營理念尤其看重的行業(yè)，保持創(chuàng)始人控制權(quán)也意味著公司理念的堅持，不會在發(fā)展過程中出現(xiàn)對原來目標(biāo)的偏差[3]。例如在美國，媒體公司的投資者傾向于購買雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的股票，因?yàn)樗麄冎浪麄兊纳贁?shù)股權(quán)不會改變公司所有者的編輯獨(dú)立性的目標(biāo)[4]。再者，創(chuàng)始人大多把其創(chuàng)立的公司看作人生成就，相對于一般投資者和經(jīng)營者而言，更傾向于為公司股東帶來長期收益和實(shí)現(xiàn)公司的穩(wěn)定發(fā)展。由于持續(xù)的被收購?fù){，公司的管理層可能會過于關(guān)注當(dāng)前的股價或季度收益，創(chuàng)始人對公司的控制可以減少這種管理性短視（Managerial Myopia）。這種更傾向于長期穩(wěn)定發(fā)展的理念和態(tài)度給公司發(fā)展方向和經(jīng)營方針帶來積極作用，這是一般股東和投資者所不具備的。

三、民營上市公司創(chuàng)始人公司控制之現(xiàn)狀及現(xiàn)存問題

（一）當(dāng)前我國民營上市公司創(chuàng)始人公司控制現(xiàn)狀

民營上市公司在我國經(jīng)濟(jì)主體中占據(jù)一定地位，目前幾乎滲透到所有競爭性領(lǐng)域中，其活躍的身影對抑制價格壟斷、促進(jìn)市場競爭產(chǎn)生相應(yīng)作用。在國家鼓勵和倡導(dǎo)私有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大環(huán)境下，民營上市公司具有較大發(fā)展?jié)摿?，其競爭力和公司治理機(jī)制并不遜色于國有控股上市公司。有學(xué)者以2003年至2006年間3590家上市公司為樣本進(jìn)行實(shí)證分析？譺？訛，發(fā)現(xiàn)民營上市公司和國有控股上市公司的競爭力幾乎相當(dāng)，差異很小且并不顯著。以2003年到2006年兩者平均數(shù)為例，國有控股上市公司的競爭力指數(shù)是55.22，民營控股上市公司的競爭力指數(shù)則為55.23，可見兩者間競爭力指數(shù)的差異幾乎可以忽視。但是，民營上市公司的公司治理競爭力指數(shù)卻比國有上市公司高，說明民營上市公司具有比較完善的公司治理結(jié)構(gòu)？譻？訛。另外，民營上市公司的財務(wù)實(shí)力卻顯著低于國有控股上市公司的財務(wù)實(shí)力，這說明民營上市公司良好的公司治理結(jié)構(gòu)并沒有帶來樂觀的公司績效？譼？訛。造成這種狀況可以從民營上市公司和國有控股上市公司兩方面找尋原因。就我國現(xiàn)狀而言，國有控股上市公司普遍資金雄厚，財務(wù)實(shí)力強(qiáng)勁，這主要是因?yàn)閲乙?guī)定大多壟斷性行業(yè)由國有企業(yè)經(jīng)營，并且政府補(bǔ)貼和豐富社會資源使國有控股上市公司擁有資金優(yōu)勢。而民營上市公司容易受到有限的預(yù)算和融資資源以及經(jīng)營環(huán)境不穩(wěn)定的影響，成長為資金雄厚的公司并非易事[5]。并且，民營上市公司中普遍存在的創(chuàng)始人與投資者、職業(yè)經(jīng)理人對控制權(quán)的矛盾也影響著公司財務(wù)狀況，降低公司決策效率和難以建構(gòu)成熟的公司治理結(jié)構(gòu)，這都不利于公司績效的最終提升。

公司上市后發(fā)展規(guī)模的擴(kuò)大和經(jīng)營管理事務(wù)的復(fù)雜化，催生了公司對專業(yè)管理人才的需求，職業(yè)經(jīng)理人容易因?yàn)槠鋫€人利益與股東利益不一致和信息不對稱問題，與創(chuàng)始人爭奪公司控制權(quán)。國美電器創(chuàng)始人被職業(yè)經(jīng)理人趕出董事會便是由代理問題導(dǎo)致的創(chuàng)始人喪失控制權(quán)。部分創(chuàng)始人始終認(rèn)為持股比例并不會真正影響到自身對公司控制權(quán)的掌握，忽視正確處理與投資者、經(jīng)理人之間關(guān)于控制權(quán)的矛盾，這是值得中國企業(yè)家們正視的問題。

（二）我國民營上市公司創(chuàng)始人公司控制的現(xiàn)存問題

1. 對創(chuàng)始人股東的保護(hù)不夠靈活

為了應(yīng)對越來越激烈的競爭和擴(kuò)大公司規(guī)模，民營企業(yè)會選擇包括上市在內(nèi)的多種募集資金方式增加資金實(shí)力，在此過程中被稀釋股權(quán)的創(chuàng)始股東對公司的控制權(quán)也隨之被削弱。針對資金需求和創(chuàng)始人保持控制權(quán)這一對看似難以解決的矛盾，美國雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)和阿里巴巴具有創(chuàng)新意義的“合伙人制度”都是創(chuàng)始人保持控制權(quán)的有力武器。然而在我國《公司法》“一股一權(quán)”的法律規(guī)定下，想要在制度上突破現(xiàn)有限制，允許新的股權(quán)結(jié)構(gòu)存在并非短時間能實(shí)現(xiàn)的。因此，對創(chuàng)始人股東的保護(hù)需要多種層面的更為靈活的方式，而我國在這方面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

我國《公司法》中并沒有對創(chuàng)始股東的保護(hù)進(jìn)行明確規(guī)定。例如，我國的股份有限公司實(shí)行嚴(yán)格的“一股一權(quán)”制度，與責(zé)任有限公司在董事提名和選聘條件上的規(guī)定有所不同。責(zé)任有限公司可以在章程中優(yōu)先對董事提名等事項作出規(guī)定，創(chuàng)始人可以借助這種方式掌握對董事的提名權(quán)，進(jìn)而掌握公司控制權(quán)。而股份有限公司并不能在章程中對董事任命的決策方式設(shè)置條件[6]，創(chuàng)始股東也就不能因此掌握對公司董事會的控制權(quán)。在法律規(guī)定中尋求保護(hù)創(chuàng)始人控制權(quán)的方法似乎難以實(shí)現(xiàn)，但在公司運(yùn)行和公司治理過程中，通過種種靈活的制度設(shè)計可以幫助創(chuàng)始人有效掌握控制權(quán)。例如，京東利用“表決權(quán)協(xié)議+雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”的方式讓創(chuàng)始人劉強(qiáng)東牢牢把握住了公司控制權(quán)，這種靈活的做法值得我國其他民營上市公司學(xué)習(xí)。

2. 獨(dú)立董事無法發(fā)揮作用

在資本多數(shù)決的制度下，股權(quán)集中意味著董事會可能陷入控股股東的絕對控制中，而控股股東更加青睞由決定公司經(jīng)營管理事項的內(nèi)部董事出任董事會。如此一來，由于內(nèi)部董事在公司中擔(dān)任一定職務(wù)，對公司事務(wù)的決策態(tài)度難免有主觀色彩，董事會中內(nèi)部董事人數(shù)過多容易導(dǎo)致決策不客觀。因此，獨(dú)立董事制度的引進(jìn)十分有必要，但是就我國現(xiàn)狀看，在許多公司中的獨(dú)立董事并沒能完全發(fā)揮作用。

獨(dú)立董事？譽(yù)？訛區(qū)別于內(nèi)部董事的最大特征在于其獨(dú)立性，主要體現(xiàn)在獨(dú)立董事法律地位、意思表示和職能的獨(dú)立性上[7]。然而在我國，獨(dú)立董事制度的運(yùn)行機(jī)制并不健全，在股權(quán)相對集中的公司中，控股股東控制董事會的同時也決定了獨(dú)立董事的選任、行權(quán)、薪酬等，無形中給獨(dú)立董事的出任和職能行使造成障礙，其獨(dú)立性在一定程度上被削弱了。另外，獨(dú)立董事自身的特殊性也使得其監(jiān)督職能難以充分發(fā)揮，外聘的獨(dú)立董事可能同時供職于多家公司，這會導(dǎo)致其面對公司事務(wù)時力不從心，難以盡職盡責(zé)。

再者，獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會制度存在沖突，兩者都是公司內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制，在職能重疊的情況下可能出現(xiàn)互相推脫責(zé)任的問題，引起公司內(nèi)部混亂，影響公司正常運(yùn)行？譾？訛。許多創(chuàng)始人在民營公司上市后僅持有公司10%左右的股份，此時創(chuàng)始人對公司而言是中小股東的身份，獨(dú)立董事監(jiān)督職能的缺失給投資機(jī)構(gòu)大股東專斷獨(dú)裁提供了可能性，嚴(yán)重?fù)p害公司股東的利益。創(chuàng)始人若與大股東存在經(jīng)營理念上的分歧，董事會成員容易依附大股東，不能獨(dú)立、客觀判斷公司事務(wù)。

3. 上市公司交叉持股，民營上市公司形成內(nèi)部人控制

交叉持股是指不同公司之間為了達(dá)到某種特定目的而相互參股。交叉持股的確存在擴(kuò)大資本作用，資金融通和分散風(fēng)險等作用，但也不可避免地出現(xiàn)虛增資本、誘發(fā)內(nèi)幕交易和關(guān)聯(lián)交易、鑄就股市泡沫等消極影響，其中資本虛增的問題可謂是最為明顯的。交叉持股實(shí)際上是同一筆資金在相關(guān)公司之間流動，但是資金的流動卻給公司帶來資本額的增加，造成相關(guān)公司的名義資本得到增加而實(shí)際資本并沒有增加的結(jié)果，這種現(xiàn)象就是資本虛增。我國公司法要求上市公司資本公示具有真實(shí)性，資本虛增的現(xiàn)象無疑使該原則受到了沖擊，并且對被參股公司的治理結(jié)構(gòu)造成影響。被參股公司的“空虛股權(quán)”會削弱真實(shí)股東對公司的控制權(quán)，增加自身公司控制權(quán)，甚至成功控制股東大會，并引發(fā)內(nèi)部人問題。隨著參股公司對被參股公司的持股比例的增加，會產(chǎn)生侵占效應(yīng)，參股公司大股東利用關(guān)聯(lián)交易手段謀取利益的可能性提高。而這需要被參股企業(yè)高級管理層的配合，參股公司大股東往往會給予高額薪酬或不正當(dāng)利益作為交換，這就產(chǎn)生了民營上市公司內(nèi)部人控制的問題[8]。

四、完善我國民營上市公司創(chuàng)始人控制權(quán)保護(hù)機(jī)制的建議

（一）實(shí)施分類股權(quán)制度

近年來，我國不少互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛遠(yuǎn)赴海外市場上市，這無疑是我國證券市場的巨大損失。企業(yè)選擇海外上市的原因之一是我國公司法、證券法對公司治理制度的限制過于嚴(yán)格，其中京東、百度選擇赴美利用雙層股權(quán)制度維持創(chuàng)始人對公司的控制權(quán)，而阿里巴巴赴美上市則是大陸和香港證券市場不認(rèn)同“合伙人制度”下的無奈選擇。面對各企業(yè)遠(yuǎn)赴海外上市的現(xiàn)象，我國證券法和公司法亟需調(diào)整相關(guān)規(guī)定，正視企業(yè)家加強(qiáng)對公司控制權(quán)的訴求，其中實(shí)施上市公司分類股權(quán)制度勢在必行。

掌握公司控制權(quán)的核心在于把握投票權(quán)，因?yàn)閾碛泻笳叽碇诠蓶|大會和董事會的話語權(quán)，以及處理公司經(jīng)營管理事項的決策權(quán)。對投票權(quán)的把握可謂是保護(hù)創(chuàng)始人公司控制權(quán)的關(guān)鍵所在，而分類股權(quán)制度則能夠有效實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)？譿？訛。分類股權(quán)制度與美國雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的作用類似，公司初始股東通過持有高投票權(quán)的股票掌握公司重大事項和日常經(jīng)營管理事務(wù)的決策權(quán)，能夠有效防范募集資金后創(chuàng)始人喪失控制權(quán)的問題和應(yīng)對外部惡意收購的危險[9]。堅持“同股同權(quán)”的原則看似保持了傳統(tǒng)公司治理機(jī)制，但這不可避免地阻礙了民營創(chuàng)新型企業(yè)的發(fā)展壯大，并不利于我國充滿活力和競爭力的民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。實(shí)施分類股權(quán)制度可以從以下兩方面探討：第一，？讀？訛“國務(wù)院另行規(guī)定” 成為現(xiàn)行法律規(guī)定下實(shí)施分類股權(quán)制度的突破口，可以針對一部分互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新型民營上市公司構(gòu)建分類股權(quán)制度逐步放松，在一部分行業(yè)試行雙層股權(quán)制度。第二，擴(kuò)張國際板？讁？訛的適用對象。目前世界投資環(huán)境和我國民營企業(yè)海外上市的現(xiàn)狀說明在國際板上拓展適用對象，吸收施行分類股權(quán)制度的境外上市主體有利于我國證券市場競爭力的增加。

（二）重視公司章程，完善創(chuàng)始人保護(hù)條款

公司章程中的創(chuàng)始人保護(hù)條款首先體現(xiàn)在保證創(chuàng)始人在董事會中占有多數(shù)席位。董事會由股東大會選舉的董事組成，享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)和日常經(jīng)營的決策權(quán)，其重要作用使其成為各利益主體爭奪控制權(quán)的地方，在董事會中占據(jù)多數(shù)席位就意味著擁有對公司經(jīng)營管理事項的決策權(quán)。創(chuàng)始人可以經(jīng)過董事會作出有利于自己的決議，也能防止管理層通過董事會排擠創(chuàng)始人問題的發(fā)生，無論是在主動出擊還是被動防守的層面上，都對創(chuàng)始人掌握公司控制權(quán)十分有利。

阿里巴巴雖然沒有將此類直接保證創(chuàng)始人在董事會多數(shù)席位的條款加入公司章程，但是創(chuàng)始人馬云利用“合伙人制度”間接實(shí)現(xiàn)了在董事會中的多數(shù)席位。在“合伙人制度”的阿里巴巴中，新的合伙人需要由在任合伙人向合伙人委員會推薦，并在獲得委員會同意方能參加選舉，75%合伙人同意即可加入成為阿里巴巴合伙人，且合伙人的選舉和罷免都不需要經(jīng)過股東大會的通過。同時，合伙人制度要求合伙人提名的董事占董事會人數(shù)一半以上。這樣一來，以馬云為主的創(chuàng)始人便在董事會中占有多數(shù)席位，實(shí)際上這就是通過董事會掌握公司控制權(quán)。

保證創(chuàng)始人對公司重大事項的一票否決權(quán)也是創(chuàng)始人保護(hù)條款之一。民營企業(yè)依靠創(chuàng)始人或者家族自身的有限資源難以得到規(guī)模經(jīng)濟(jì)、專業(yè)化經(jīng)濟(jì)對公司發(fā)展的益處，因此許多家族企業(yè)向公眾公司轉(zhuǎn)型，并在擴(kuò)大規(guī)模同時引進(jìn)職業(yè)經(jīng)理人團(tuán)隊對復(fù)雜的公司業(yè)務(wù)進(jìn)行專業(yè)的管理。保證創(chuàng)始人對公司重大事項的一票否決權(quán)可以有效解決創(chuàng)始人與職業(yè)經(jīng)理人爭奪控制權(quán)以及因此產(chǎn)生的負(fù)面問題，能在發(fā)生經(jīng)理人道德風(fēng)險問題之前起到震懾作用和在問題發(fā)生后通過一票否決權(quán)保護(hù)自身權(quán)益，并把握公司控制權(quán)。

（三）設(shè)置控股權(quán)的安全邊際

創(chuàng)始人意欲掌握公司控制權(quán)，需要給自身持有的股票設(shè)置一個比例，即安全邊際，以保證自身持有或能夠控制的股份足以戰(zhàn)勝未來對自己不利事情的發(fā)生。但若創(chuàng)始人持股比例過大，就會很容易產(chǎn)生創(chuàng)始人一人獨(dú)大的局面，損害其他股東的長期利益;若創(chuàng)始人持股比例過低則可能導(dǎo)致公司決策效率低，無法體現(xiàn)創(chuàng)始人對企業(yè)的獨(dú)特價值和積極作用。民營企業(yè)在向公眾公司轉(zhuǎn)型過程中，創(chuàng)始人若想要保持對公司的絕對控制權(quán)，最保險的便是持有50%的公司股份，但在公司募集資金的過程中想要達(dá)到這個目標(biāo)是不太現(xiàn)實(shí)的。若不能成為公司控股股東，創(chuàng)始人則需要根據(jù)公司章程的規(guī)定為自己設(shè)置安全邊際，在難以達(dá)到安全邊際時在股東中尋求“一致行動人”，使自已與“一致行動人”的股權(quán)相加能夠達(dá)到安全邊際。

（四）完善公司治理制度

完善公司治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建權(quán)責(zé)利均衡的約束機(jī)制。鑒于董事會在公司治理中處于日常經(jīng)營管理決策者的地位，在董事會中對創(chuàng)始人的權(quán)力進(jìn)行互相制衡和互相約束是最合適的選擇，其中可以考慮在董事會中增加獨(dú)立董事的比例？輥？輮？訛。獨(dú)立董事的設(shè)立可以在創(chuàng)始人利用權(quán)力牟取私人利益，損害公司法人和公司股東利益時進(jìn)行監(jiān)督和約束，在董事會中做出獨(dú)立、客觀的判斷，以此保護(hù)全體股東的合法權(quán)益。獨(dú)立董事對公司事務(wù)獨(dú)立客觀判斷的屬性能夠使公司決策更好地脫離內(nèi)部斗爭，且更容易受到小股東擁護(hù)，能夠有效防范創(chuàng)始人侵害其他股東權(quán)益問題的發(fā)生，也是構(gòu)建公司權(quán)責(zé)利均衡的約束機(jī)制不能缺少的一步。

完善公司治理機(jī)制，建立必要的信任與激勵機(jī)制。目前我國不少民營公司由于受制于創(chuàng)始人或家族有限的管理能力和資源，公司發(fā)展已經(jīng)到達(dá)一個瓶頸期，無法繼續(xù)擴(kuò)張和進(jìn)一步發(fā)展。創(chuàng)始人應(yīng)當(dāng)放寬眼界，在公司建立初期和融資過程中設(shè)立好股權(quán)結(jié)構(gòu)以保護(hù)自己的控制權(quán)，并選拔優(yōu)秀的管理人團(tuán)隊，建立必要的信任和激勵機(jī)制，積極發(fā)揮職業(yè)經(jīng)理人專業(yè)的管理能力和豐富的管理經(jīng)驗(yàn)。許多創(chuàng)始人擔(dān)心自己掌握的公司控制權(quán)會被職業(yè)經(jīng)理人奪取，并沒有把公司日常經(jīng)營管理的支配權(quán)充分給予職業(yè)經(jīng)理人，后者獨(dú)立決策權(quán)的缺失無法讓其充分發(fā)揮管理能力，對公司整體利益產(chǎn)生不利影響。因此，建立必要的信任機(jī)制，給予專業(yè)經(jīng)理人團(tuán)隊在公司日常經(jīng)營管理中的相對獨(dú)立地位，方能充分發(fā)揮職業(yè)經(jīng)理人的作用[10]。

注 釋：

？譹？訛 Berle和Means（1932）是最早關(guān)注和研究公司控制權(quán)的學(xué)者，他們提出“兩權(quán)分離”的理論，即認(rèn)為公司的所有權(quán)和控制權(quán)應(yīng)當(dāng)分離，因此公司股東持有的股份并不能必然保證他們擁有相等比例的公司控制權(quán)。且控制權(quán)也不等同于經(jīng)營管理權(quán)，因而控制權(quán)有著獨(dú)立的存在價值。

② 評價指標(biāo)體系、評價模型及詳細(xì)數(shù)據(jù)，參見謝永珍，付增清：國有控股與民營控股上市公司競爭力孰強(qiáng)孰弱—基于公司治理與管理相匹配的視角，載自《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2011年第2期，第114頁。

③ 其中，國有上市公司治理競爭力指數(shù)為51.30，民營上市公司則為51.76。

④ 2003年至2006年我國民營上市公司的平均財務(wù)實(shí)力指數(shù)為58.82，而國有控股上市公司的平均財務(wù)實(shí)力指數(shù)為62.15，兩者間的差距較為顯著。

⑤ 獨(dú)立董事指不在公司擔(dān)任除董事職務(wù)以外的其他任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。

⑥ 獨(dú)立董事制度是英美“一元制”公司治理模式下的公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而監(jiān)事會制度是大陸法系國家中在公司中設(shè)立的具有監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)，我國在將兩者都引進(jìn)后并沒有對兩者職能劃分作出明確區(qū)分，兩者的沖突也導(dǎo)致了獨(dú)立董事難以在董事中完全發(fā)揮自身的監(jiān)督作用。

⑦ 分類股權(quán)制度又被稱為?？ㄓ媱?，是指公司在首次公開募股時發(fā)行雙重級別的股票，兩種股票代表著不同的投票權(quán)。

⑧ 我國現(xiàn)行《公司法》第132條規(guī)定：“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。”

⑨ 國際板指境外企業(yè)在中國A股發(fā)行上市的板塊。這些境外企業(yè)在A股上市后，因其“境外”性質(zhì)將被劃分為“國際板”。

⑩ 上市公司獨(dú)立董事具有獨(dú)立地位和監(jiān)督職能，被要求認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。

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