民族習(xí)慣法的界定維度、理論邏輯及法治進(jìn)路

劉俊

摘要：民族習(xí)慣法在其衍生、異化到向國家法的深度互動中，經(jīng)歷了演繹推理與歸納推理的生成模式。從國內(nèi)外學(xué)界的理論研究中，關(guān)于如何認(rèn)知、善待并提升民族習(xí)慣法的地位以助力參與國家法對社會秩序的調(diào)適、共治仍屬研究的熱點(diǎn)。在十九大報(bào)告的鄉(xiāng)村振興語境中，民族習(xí)慣法對民間社會秩序的調(diào)適是重要的法治治理方式。但伴隨社會的轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)民族習(xí)慣法必須契合國家法的法治精要才能在既堅(jiān)守民族文化的傳承、民間規(guī)則的適用，同時又不斷向國家法保持相互包容的邏輯進(jìn)路。同理，國家法對民族鄉(xiāng)村的社會控制不能脫離習(xí)慣法的參與調(diào)適，兩者只有在妥協(xié)、互動中才能發(fā)揮對民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興的最大合力。然而無論是學(xué)界理論研究還是現(xiàn)實(shí)場域中，民族習(xí)慣法尚未得到足夠的尊重，無論是立法的高度還是司法適用的考量仍舊欠缺系統(tǒng)性的將習(xí)慣法納入國家法治的系統(tǒng)中。故如何從兩者的包容進(jìn)路與邏輯導(dǎo)向上進(jìn)行深入研究尤其必要。

關(guān)鍵詞：民族習(xí)慣法;國家法;法治;邏輯

中圖分類號：C95-05：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-621X（2019）04-0098-08

民族地區(qū)鄉(xiāng)土場域在其特定的文化環(huán)境中孕育了復(fù)雜的地方知識體系，如習(xí)慣、習(xí)俗、村規(guī)民約、民間法、宗教信仰等，恰是基于這些成文或不成文的規(guī)則，對民族地區(qū)人們的生產(chǎn)生活、民族文化傳承等起到國家法所不及的調(diào)控作用。相比對國家法的遵守、敬畏，人們只是從抽象而淺顯的法律思維中進(jìn)行認(rèn)知，而更多的是以民族習(xí)慣法為樣本或參照進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的分配。無論是從便利性還是經(jīng)濟(jì)成本，國家法較為抽象遠(yuǎn)離，民族習(xí)慣法則更為具體親近，已然成為人們生活的一部分。從價值論視角，民族習(xí)慣法應(yīng)然成為無需宣示的社會控制規(guī)則。無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)部門也許會追問，民族習(xí)慣法是作為法的樣態(tài)一直獨(dú)立存在還是逐漸被國家法融合？是保持當(dāng)下二元狀態(tài)的法制面向還是堅(jiān)持國家法的一元中心主義？或者是將民族習(xí)慣法作為法律的一種形式暫時過渡？畢竟我國無論是少數(shù)民族區(qū)域還是少數(shù)民族人口占比大，特別在偏遠(yuǎn)、經(jīng)濟(jì)條件較差的少數(shù)民族村寨，習(xí)慣法依然是人們生產(chǎn)生活的一部分，而且還作為抽象的載體傳承本民族文化，故在較長的時間段，不會被國家法代替。我國依然是國家法與習(xí)慣法二元并存面向，直到我國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多種條件和其他時機(jī)同時具備、民族關(guān)系極度和諧的狀態(tài)中才漸進(jìn)走向法治大一統(tǒng)的邏輯皈依。

一、相關(guān)概念梳理及關(guān)聯(lián)維度說明

（一）民族習(xí)慣與習(xí)俗不是習(xí)慣法

無論是民族習(xí)慣還是習(xí)俗都并非本文研究視角下的法元素，不屬于法的范疇。但學(xué)界在研究民族習(xí)慣法的諸多問題中，兩者又是不可回避的基礎(chǔ)概念。因此，對民族習(xí)慣、習(xí)俗的解讀已經(jīng)成為研究民族習(xí)慣法的一種前置性范式。為什么民族習(xí)慣和習(xí)俗只能作為研究民族習(xí)慣法的參照物而不能將兩者提升到法的高度或納入法的范疇？

民族習(xí)慣與習(xí)俗在很多場合被相互置換，也對部分研究者造成了兩者“差不多”的困擾。的確，僅從詞義或文本表述上看習(xí)慣和習(xí)俗有很多交集，在特定的場域中，民族習(xí)慣是一種民族習(xí)俗，反之亦然。但從概念的內(nèi)涵屬性上看，兩者存在較大差異。民族習(xí)慣是一個較為寬泛的概念，是一定社會環(huán)境中的個體或群體因生產(chǎn)生活需要而被反復(fù)適用的行為模式或準(zhǔn)則。筆者強(qiáng)調(diào)的是民族習(xí)慣的反復(fù)適用性但并不代表習(xí)慣的必然傳承性，民族習(xí)慣是民族地區(qū)各少數(shù)民族群眾基于方便交流、牢固關(guān)系、契合情倫、利于生產(chǎn)等內(nèi)生自發(fā)的?？梢哉f，習(xí)慣是人們因生產(chǎn)生活的本能需要和倫理道德的適度約束而得以認(rèn)同。所謂習(xí)慣，是指對一定范圍內(nèi)之社會主體所表現(xiàn)出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述[1]。民族習(xí)俗相對于民族習(xí)慣而言更能反映某一民族的文化特性。民族習(xí)慣既是一種事實(shí)狀態(tài)的描述，也是一種類似于習(xí)性的行為準(zhǔn)則的遵守，但這樣的遵守沒有權(quán)利義務(wù)的含義。民族習(xí)俗是一個民族在其文化的衍生和發(fā)展中基于本民族的感情融入和心理認(rèn)同而作為一種文化符號傳承的，民族習(xí)俗具有較為穩(wěn)固的社會基礎(chǔ)，更能反映本民族的文化特征。從民族習(xí)慣我們不一定能反映民族的特殊文化元素，但民族習(xí)俗卻能對一個民族的多元文化進(jìn)行表征，凸顯的是該民族對外的象征符號。因此，民族習(xí)俗將更能反映本民族特征的一些習(xí)慣提升到本民族群眾信仰和認(rèn)同的高度。可以說，民族習(xí)慣不能涵蓋民族習(xí)俗，但民族習(xí)俗能囊括民族習(xí)慣。

（二）民族習(xí)慣法源于民族習(xí)慣和習(xí)俗并得到學(xué)界認(rèn)可

社會秩序的多元現(xiàn)實(shí)必然要求調(diào)整社會秩序的法律多維。民族習(xí)慣法作為法治系統(tǒng)中的一種規(guī)范有其自身的生成機(jī)理。法律既來源于生活，也產(chǎn)生于習(xí)慣。無論是民族習(xí)慣還是習(xí)俗盡管有一定的調(diào)整鄉(xiāng)土秩序的功能和意義，但既沒有染指對行為規(guī)范的約束，也并未指涉相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)范疇。因此，在民族習(xí)慣法的歷史中，只能作為淵源和鋪墊，即民族習(xí)慣法產(chǎn)生于民族習(xí)慣和習(xí)俗，即使除卻民族的元素，這一基本的命題應(yīng)然成立。由于民族習(xí)慣和習(xí)俗是民族地區(qū)人們在生產(chǎn)生活對外交流中潛移默化形成的，不同民族間的文化差異和習(xí)俗差別以及同民族內(nèi)部不同形式的利益糾紛，由此產(chǎn)生的矛盾即便成為常態(tài)也無須多疑。為了處理好與其他民族的關(guān)系、解決好民族內(nèi)部的諸多爭議，各民族根據(jù)自己的文化習(xí)俗制定了相應(yīng)規(guī)范，明確權(quán)利義務(wù)，并將人們的行為納入具有處罰性質(zhì)的規(guī)范中。民族習(xí)慣法也就是基于這樣的地方秩序維系而完成從習(xí)慣、習(xí)俗到習(xí)慣法的“悄然轉(zhuǎn)身”。

由此，奠定了習(xí)慣、習(xí)俗作為習(xí)慣法產(chǎn)生的基本邏輯依據(jù)，習(xí)慣、習(xí)俗夯實(shí)了習(xí)慣法存在價值。于是，學(xué)界在論述習(xí)慣法的來源及存在價值時有了理論淵源和依據(jù)。高其才認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和?！盵2]當(dāng)然，習(xí)慣法來源于習(xí)慣并不意味著習(xí)慣可以等同于習(xí)慣法。那樣，法律也太“喜劇性”了。美國人類學(xué)家霍貝爾在其《原始人的法》中批評說：“照字義解釋， 這意味著陶器制造術(shù)， 鉆木取火術(shù)， 訓(xùn)練小孩大小便的方法， 以及另外的人們的全部習(xí)慣都是法律?！闭f“ 這是一個荒唐的主張”[3]。也有學(xué)者將習(xí)慣與習(xí)慣法等同，認(rèn)為習(xí)慣法就是習(xí)慣[4]。國內(nèi)學(xué)者劉作翔持同樣的觀點(diǎn)：“在我國現(xiàn)行有效的法律體系中，只有習(xí)慣的概念，沒有習(xí)慣法概念。現(xiàn)代一些關(guān)于習(xí)慣法的研究，其實(shí)質(zhì)指的是習(xí)慣。習(xí)慣法更多的是表達(dá)一種歷史性概念?！盵5]筆者認(rèn)為不應(yīng)機(jī)械地從法的物理表征理解習(xí)慣法的法域?qū)傩裕瑧?yīng)從其社會控制的功能特別是維系民族地區(qū)鄉(xiāng)土社會秩序的作用解讀其法意?！胺芍挥斜簧鐣系拇蟊娪鋹偟卣J(rèn)可并欣然遵守時才是實(shí)際意義的法律”[6]。顯然，國家法在民族地區(qū)鄉(xiāng)村是否被愉悅認(rèn)可和欣然接受尚待考證。

（三）習(xí)慣法與民間法比較：內(nèi)涵相近，但系種屬關(guān)系

什么叫民間法？梁治平認(rèn)為：“在中國的傳統(tǒng)語境中，與‘官府相對的是‘民間，因而在國家法之外，可以用‘民間法一詞來作區(qū)別，故民間法是指國家法之外存在的具有法的屬性的社會規(guī)范?！盵7]謝暉教授避開民間法的具體定義，而是從其價值進(jìn)行闡釋。他認(rèn)為：“對熟人而言，以利益關(guān)系為核心的國家法律，反倒是不能接受或不容易被接受的規(guī)范，即在一定意義上具有不可接受性。而以情感為原則與核心的民間法，反而是容易接受的規(guī)范，具有更多的可接受性?！盵8]“即使一個國家因?yàn)榉N種原因，可以改造既有的以習(xí)慣法為主的民間規(guī)范，但民間規(guī)范作為人們交往行為規(guī)范的事實(shí)不可能被消滅，縱使舊的民間規(guī)范被淘汰了，新的民間規(guī)范也會隨著社會關(guān)系的變遷應(yīng)運(yùn)而生”[9]。

在習(xí)慣法與民間法的關(guān)系上，筆者認(rèn)為，兩者表面意思相近內(nèi)涵趨同。民間法從詞義上看是調(diào)整民間社會秩序的規(guī)則，與習(xí)慣法具有“基于特定地方性知識”的親緣關(guān)系，兩者都孕于特定的鄉(xiāng)土場域，來源于民間，與國家法既相對立又相呼應(yīng)。從衍生的具體“母體”而言，習(xí)慣法雖然是傳統(tǒng)習(xí)慣和習(xí)俗演繹而來，依然屬于民間規(guī)范的范疇。因?yàn)槊耖g法則不僅涵蓋傳統(tǒng)的民族習(xí)慣法，更包括了多元的社會規(guī)則，其調(diào)適范圍更廣。因?yàn)槊褡辶?xí)慣法是在民族文化語境下衍生的民族習(xí)慣和習(xí)俗基礎(chǔ)上漸進(jìn)演繹而來，具有鮮明的傳統(tǒng)民族文化烙印。而民間法除了具有習(xí)慣法的這些特點(diǎn)以外，也有社會在現(xiàn)代化發(fā)展中表征出的其他形式。在這個意義上，民間法外延寬于習(xí)慣法。如謝暉教授所言：“有的民間法不是傳統(tǒng)的產(chǎn)物，反而是人們現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。如社團(tuán)規(guī)章、政黨紀(jì)律、社區(qū)公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、自治規(guī)則等，皆為基于現(xiàn)實(shí)利益而產(chǎn)生的存在與民間的規(guī)則。由此也決定了在外延上習(xí)慣法和民間法的基本區(qū)別。完全可以說，這兩個詞匯的邏輯系是屬種關(guān)系，民間法是屬，習(xí)慣法是種，兩者是包含和被包含的關(guān)系?！盵10]由此不難看出，習(xí)慣法內(nèi)嵌于民間法，作為民間法的主要單元發(fā)揮對民間社會秩序的非正式控制。

二、國內(nèi)外民族習(xí)慣法的理論邏輯

（一）國內(nèi)學(xué)界：民族習(xí)慣法的屬性及與國家法的關(guān)系界定

1.民族習(xí)慣法的“非法”說。國內(nèi)部分學(xué)者在研究民族習(xí)慣法的論述中強(qiáng)調(diào)民族習(xí)慣法并非“法”的概念，在社會普適性的“法”屬于國家法的調(diào)整范疇，在任何場域都只能用國家法的規(guī)范來調(diào)整社會秩序。很多學(xué)者在比對民族習(xí)慣法與國家法的概念上其實(shí)間接弱化了國家法的權(quán)威，而一個社會只能有一部代表國家的法律，沒有其他的習(xí)慣法或民間法一說。學(xué)界通說的民族習(xí)慣法的稱謂只是相對國家法而言，更好的理解民族習(xí)慣和民族習(xí)俗的內(nèi)涵。實(shí)質(zhì)上，學(xué)者們研究的民族習(xí)慣法不過是習(xí)慣而已。持這樣觀點(diǎn)的學(xué)者從國家法的概念進(jìn)行解讀，認(rèn)為民族習(xí)慣法沒有嚴(yán)格的立法程序，也沒有完整的司法系統(tǒng)，僅靠一些權(quán)利義務(wù)的調(diào)整和約束力不足以證明其法的身份屬性。如果民間的很多習(xí)慣都上升到法的高度，那么一個社會將存在多元的法律，這樣不但會引起人們對法律概念的混淆，甚至勢必消解國家法的權(quán)威性。

2.民族習(xí)慣法的“準(zhǔn)法規(guī)范”說。關(guān)于民族習(xí)慣法是否屬于法，學(xué)界一般是持肯定或否定的觀點(diǎn)分野。而將民族習(xí)慣法作為一種“準(zhǔn)法規(guī)范”的研究學(xué)者卻不多。該觀點(diǎn)認(rèn)為，之所以將民族習(xí)慣法界定為“準(zhǔn)法規(guī)范”，主要從以下三個層面進(jìn)行考量：一是民族習(xí)慣法本身不是國家法，無論其在民族地區(qū)鄉(xiāng)土場域中發(fā)揮多大的社會秩序調(diào)適功能，都不可能在地位上與國家法相當(dāng)。盡管承認(rèn)我國多元法律的概說，民族習(xí)慣法或民族民間法是重要的社會控制力量，但在民族習(xí)慣法對民族地區(qū)矛盾糾紛解決的背后依然隱藏國家法的權(quán)威震懾力。因此，不能將其與國家法納入在同一調(diào)控力度或水準(zhǔn)的并行序列。二是從法的社會功能而言，民族習(xí)慣法卻又發(fā)揮了愈加接近國家法的調(diào)控屬性，這也是界定為“準(zhǔn)”的基本內(nèi)涵，類似于國家法但非國家法的物理標(biāo)準(zhǔn)，只是表明民族習(xí)慣法社會控制方面的價值與國家法趨同?！皽?zhǔn)法就是類似法，但不是通用的標(biāo)準(zhǔn)的法。三是準(zhǔn)法規(guī)范具有雙重性、中間性等屬性”[11]。該觀點(diǎn)既不排斥民族習(xí)慣法非法的傳統(tǒng)看法，也不完全贊成民族習(xí)慣法是絕對意義上的法的解讀，屬于折衷的理論闡釋。

3.民族習(xí)慣法的“法律規(guī)范”說。如果說前兩種學(xué)說是從否定到含混的過渡，那么持“法律規(guī)范說”的學(xué)者則堅(jiān)定認(rèn)證民族習(xí)慣法屬于法律的范疇，是法的一種特殊體現(xiàn)形式。我國多元的民族文化孕育了多元的法律文化，民族習(xí)慣法盡管作為形式要件無法滿足國家法的標(biāo)準(zhǔn)要素，缺乏國家的立場程式和普適性保障，但從更深一層的理論意義上應(yīng)探究什么才是真正的法律？根據(jù)這樣的疑問，持該理論的學(xué)者通過法的產(chǎn)生淵源和途徑進(jìn)行了分析，一致認(rèn)為無論是國家法還是民族習(xí)慣法都源于人們的生活習(xí)慣，國家法產(chǎn)生以前維系群落社會秩序的還是依賴習(xí)慣法，習(xí)慣法比國家法更早更能滿足對社會矛盾的調(diào)適。階級社會中國家法只不過是將習(xí)慣法的本來面目通過人民授權(quán)的方式由國家機(jī)關(guān)施行罷了，不能因?yàn)楣谝浴皣摇钡拿柖穸?xí)慣法作為法的合法身份。此外，從法律體系或法治生態(tài)的視角，國家法只是其中的一部分，但并不代表國家法就是唯一的法律。

（二）西方學(xué)派：民族習(xí)慣法的法理邏輯

1.自然法學(xué)派。孟德斯鳩在《論法的精神》中說：“從最廣泛的意義上，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。因而，一切存在物都各有其法。上帝有其法、物質(zhì)世界有其法，超人智靈有其法，獸類有其法，人類有其法?！盵12]根據(jù)孟德斯鳩的話語解讀可窺探出法并非按照國家的意志或神的意圖才能彰顯其存在的價值，關(guān)鍵是看法是否客觀的蘊(yùn)含在事物本性的必然關(guān)系中，這是充滿很微妙的表述。從民族習(xí)慣法的視角，其產(chǎn)生也是在民族地區(qū)的文化環(huán)境諸多事物本性的必然關(guān)系使然。盧梭認(rèn)為法律不是刻在大理石柱和銅表上，而是來源于習(xí)俗和習(xí)慣，植根于人們的內(nèi)心[13]。盡管古典自然法學(xué)派論述的自然法與習(xí)慣法存在概念和內(nèi)涵上的區(qū)別，但作為法的一般產(chǎn)生規(guī)則，其原理相同，即法既不是抽象的產(chǎn)物，也并非杜撰的條文，而應(yīng)有其特定的淵源和背景。新自然法學(xué)派在二戰(zhàn)后的崛起引發(fā)人們關(guān)于自由、正義和權(quán)利等的爭議，法律不單單是運(yùn)用實(shí)在法的純粹邏輯推理，還要有價值判斷。強(qiáng)調(diào)法律不僅是什么，還應(yīng)當(dāng)怎樣。富勒從法律與道德的關(guān)系進(jìn)行論述，法律不能脫離道德的引導(dǎo)習(xí)慣法在民間的情理、倫理等應(yīng)然蘊(yùn)含其中;德沃金認(rèn)為除了國家制定法外，規(guī)則、政策、原則等要素構(gòu)成法律。

2.分析法學(xué)派。分析法學(xué)派的主要代表人物有古典分析法學(xué)的奧斯丁、純粹法學(xué)的凱爾森、新實(shí)證分析主義的哈特等。在習(xí)慣法的認(rèn)可上，奧斯丁并不反對其存在，在他的法律命令說理論中可以窺視習(xí)慣法的影子，如只有構(gòu)成主權(quán)者、命令和制裁三要素便就是法律，而奧斯丁的主權(quán)者及命令并非國家的范疇，因?yàn)樵谄潢P(guān)于道德準(zhǔn)則的論述中，有一部分并不具備法律性質(zhì)，但人們也習(xí)慣稱之為法[14]。但凱爾森對于習(xí)慣法持否定態(tài)度，他完全按照國家法的嚴(yán)格邏輯結(jié)構(gòu)詮釋法是一個封閉的、自足的體系。認(rèn)為法學(xué)是規(guī)范的科學(xué)，要求把一切非法律的因素排除，他揭示的問題側(cè)重于法律是什么或怎樣，而不去回答法律應(yīng)當(dāng)如何。顯然，排斥了法在社會秩序調(diào)適中應(yīng)基于不同的社會事實(shí)[15]。

3.社會法學(xué)派。奧地利法學(xué)家埃利希提出了“活法”的概念，認(rèn)為“活法”除了國家法之外，還有其他非國家法，其實(shí)承認(rèn)習(xí)慣法的存在。與國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者一樣，埃利希也關(guān)注法對社會秩序的調(diào)控價值，如果國家在司法活動中缺少法律的依據(jù)支撐，鼓勵法官運(yùn)用“自由判決”的方法解決訴求矛盾。美國法學(xué)家龐德發(fā)揚(yáng)了“活法”的理論，指出法律應(yīng)契合一定的社會秩序，并從法律的社會控制觀點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)的解讀。社會秩序的多元要求法律形式的多元，無論是國家法和習(xí)慣法，都是調(diào)整秩序的規(guī)則，規(guī)則的作用就是確保社會的良好運(yùn)行。從學(xué)科關(guān)系的角度，社會法學(xué)派結(jié)合法學(xué)和社會學(xué)的很多觀點(diǎn)，而社會學(xué)研究的領(lǐng)域與民族學(xué)、法學(xué)存在交集。因此，社會法學(xué)派學(xué)者可以從社會學(xué)的一些相關(guān)理論如功能主義、控制理論進(jìn)行解讀。

4.歷史法學(xué)派。歷史法學(xué)派主要分析以薩維尼為代表的“民族精神”，當(dāng)然，此民族的含義與本文的民族概念不是同一語義，但可以肯定的是薩維尼將法律民族文化和民族的歷史進(jìn)行考察，法律不能背離特定的民族風(fēng)俗和民族習(xí)慣。法在凸顯其立法的技術(shù)、適用的程序、張揚(yáng)的權(quán)威時不能忘卻法律要表達(dá)的“民族精神”。而不可置疑，“民族精神”通過民族意識反映，來自于表現(xiàn)該精神的習(xí)慣法才是最有活力的。因此，法不是立法者通過立法機(jī)構(gòu)來商議，也不是通過立法程序來決定，法是在民族習(xí)慣中自發(fā)產(chǎn)生的，因此，考察一個國家的法律，必須要在民族的歷史和精神中去探究。薩維尼認(rèn)為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建”[16]。結(jié)合國內(nèi)研究的民族習(xí)慣法，其實(shí)薩維尼的“民族精神”與我國學(xué)者分析的“民族文化”是神似的。只是薩維尼從一個國家民族的整體性去分析法律規(guī)范應(yīng)基于具體的民族精神場域，具有一定的宏觀性，國內(nèi)界定的習(xí)慣法和民族習(xí)慣法則范圍相對要窄。

三、國內(nèi)理論重釋與域外觀點(diǎn)回應(yīng)

（一）民族習(xí)慣法作為準(zhǔn)法規(guī)范的認(rèn)同

筆者贊同國內(nèi)學(xué)界關(guān)于民族習(xí)慣法作為準(zhǔn)法律規(guī)范的觀點(diǎn)。從法律概念的闡釋來講，界限應(yīng)當(dāng)清晰，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確定，即便不如統(tǒng)計(jì)學(xué)的精確計(jì)量刻度，但作為科學(xué)的研究方法，概念的厘清不能將就，這是法學(xué)科學(xué)和立法范式的邏輯要求。國家法來源于習(xí)慣，民族習(xí)慣法對社會起到不可或缺的調(diào)適作用，這是社會事實(shí)，不會也不能否認(rèn)。但這是從學(xué)理或價值論的角度進(jìn)行辯解，從這一點(diǎn)上，筆者又贊成分析法學(xué)派中凱爾森的看法，法學(xué)的確是獨(dú)立的系統(tǒng)，如果將民族習(xí)慣法作為與國家法同樣的理解，遵循更多的是社會輿論或社會倫理，而非從其法本身的領(lǐng)域去進(jìn)行科學(xué)的探究。的確，這也許涉及新自然法學(xué)派富勒與德沃金、富勒與哈特等的關(guān)于法律和道德的論戰(zhàn)。筆者認(rèn)為學(xué)界將習(xí)慣法作為法律規(guī)范的理解有民族文化的情結(jié)，但不應(yīng)忽視一點(diǎn)，法律概念的界定嚴(yán)格來說屬于立法的技術(shù)問題，至于司法實(shí)踐中如何融合習(xí)慣法的元素是另外一層關(guān)系。同樣，習(xí)慣法在今后的國家法治生態(tài)中扮演什么角色亦屬于其他話題。僅就民族習(xí)慣法是否具有法的身份而言，筆者秉承“準(zhǔn)法規(guī)范說”，不能將非國家制定的民族習(xí)慣法從與國家的互動關(guān)系上尋找其作為法律規(guī)范的理論元素。因此，無論是埃利希的“活法”理論還是盧梭的“大理石柱”和“銅表”邏輯，都是從法的社會功能或價值理念凸顯其地位，習(xí)慣法的功能與習(xí)慣法的概念識別本來就是不同的邏輯徑路。也許學(xué)界學(xué)者的研究爭議焦點(diǎn)恰好在于通過民族習(xí)慣法的社會秩序調(diào)適功能去嘗試探尋概念的因果支撐，考慮到民族習(xí)慣法對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整并配置相應(yīng)的強(qiáng)制約束力而將其界定為“準(zhǔn)法規(guī)范”。這樣對民族習(xí)慣法的身份表述也許不明朗，但已經(jīng)沒有比此更客觀的了。“準(zhǔn)法規(guī)范”對民族習(xí)慣法的概括即表明國家法為絕對權(quán)威的地位，也暗示了民族習(xí)慣法作為一種新型的法的特殊樣態(tài)被吸納到國家立法的視野和法治的系統(tǒng)。

（二）民族習(xí)慣法與國家法二元并存，但序列有別

無論是否定民族習(xí)慣法為法的觀點(diǎn)，還是作為準(zhǔn)法規(guī)范存在甚至界定民族習(xí)慣法就是法律規(guī)范的看法，都一致認(rèn)為其與國家法彼此關(guān)聯(lián)，相互補(bǔ)充，兩者應(yīng)尋求相互妥協(xié)與合作的空間。因此在共同對社會秩序的調(diào)控方面，是二元并行的關(guān)系。二元并行如何并行？這是比較模糊的表述。如果認(rèn)定國家法與民族習(xí)慣法同屬于國家法律規(guī)范的范疇，將民族習(xí)慣法中能提煉的部分通過國家立法的層面予以認(rèn)可、施行，則因民族習(xí)慣法被完全的吸納而喪失二元運(yùn)行的法治資源，國家將呈現(xiàn)法治大一統(tǒng)的孤立治理格局;如果民族習(xí)慣法與國家法發(fā)揮各自的調(diào)適功能，從空間上呈現(xiàn)二元格局，但在效力上應(yīng)注意序列有別。

筆者在此有三個層面的說明：第一，即便有民族習(xí)慣法的存在，但在矛盾糾紛的訴求處理過程中，國家法的適用優(yōu)先性是要首先考慮的，二元并存的法律樣態(tài)中，國家法具有“位階優(yōu)勢”，此舉不是刻意排斥習(xí)慣法或民間法的及時介入，而是國家法在有法可依的語境下責(zé)無旁貸的應(yīng)然登場。第二，遵守法律是每一個公民的基本義務(wù)，通過法律維護(hù)自身的合法權(quán)益也是憲法賦予的權(quán)利。民眾遵守之法應(yīng)渲染國家法的圖景，如果是刻意，有刻意的必要。如果民族地區(qū)民眾知法懂法只限民族習(xí)慣法的內(nèi)容而對國家法一無所知或知之甚少，勢必消解國家法的權(quán)威，不利于培養(yǎng)民族民眾樸素的法律意識和法治思維，在此，國家法與民族習(xí)慣法有暗藏的“競爭”。但這里出現(xiàn)了合理的矛盾，即當(dāng)國家法與民族習(xí)慣法都能很好地解決某些糾紛時，民眾從熟人社會中的情、理、法綜合考慮更愿意通過后者來解決，國家法空有其表，民族習(xí)慣法著力發(fā)揮。從民族地區(qū)的特殊環(huán)境或文化氛圍中，兩者二元并存，但民族習(xí)慣法有時又占優(yōu)，這是國家法權(quán)威也很難刻意去成就其序列地位的。畢竟，選擇何種解決方式是民眾的自由，國家法不能過于強(qiáng)勢而輕視蘊(yùn)含民族文化的地方性知識，這樣的二元并存格局中，民族習(xí)慣法具有天然優(yōu)先性，這隱含了民族地區(qū)鄉(xiāng)土的復(fù)雜情感。第三，民族習(xí)慣法與國家法相沖突是，彼此妥協(xié)，相互包容。但如何妥協(xié)？怎樣包容呢？這里同樣有一個度的問題。國家法再退步也有基本的原則，民族習(xí)慣法再靈活，也不能向國家法所能包容的底線發(fā)起挑戰(zhàn)。

（三）對西方法學(xué)流派的觀點(diǎn)回應(yīng)

自然法學(xué)派囿于時代環(huán)境和民族文化多元的復(fù)雜客觀實(shí)際，盡管孟德斯鳩等分析了法律的適用應(yīng)結(jié)合特定的地理環(huán)境、風(fēng)俗、氣候等外在因素，但沒有進(jìn)一步指出內(nèi)在的原因，特別是站在統(tǒng)治階級的立場如何進(jìn)行調(diào)適。如果以我國民族習(xí)慣法為例，孟德斯鳩也僅指出了民族文化、民族環(huán)境、民族習(xí)俗等的客觀條件，從習(xí)慣法與國家法的互動模式上未能提供建議。盧梭否定了不能照搬照抄文本的法律，法律不在大理石柱和銅表上，而是活在民間，與埃利希的“活法”理論類似。但學(xué)界高估了盧梭對習(xí)慣法的認(rèn)可地位，盧梭本人其實(shí)欣賞的是政治法，其他的民法、刑法和習(xí)慣法只是作為一種分類。分析法學(xué)派代表人物奧斯丁認(rèn)為主權(quán)者、命令和制裁三要素構(gòu)成法律的要件，只有存在命令，即一個權(quán)威性的規(guī)則，不一定是通過國家的發(fā)布，如果違反則被制裁，符合我國民族習(xí)慣法的概念內(nèi)涵，除了國家制定元素外，都能契合民族習(xí)慣法的其他構(gòu)成要件。遺憾的是奧斯丁承認(rèn)習(xí)慣法或原始法的存在，但主要是從道德規(guī)則（不具備法律性質(zhì)的規(guī)則）肯定的。博登海默對奧斯丁的觀點(diǎn)是：“在立法機(jī)關(guān)或法官賦予某一習(xí)慣慣例以法律效力以前，它應(yīng)被認(rèn)為是一種實(shí)在道德規(guī)則?！盵15]136而對于另一代表人物凱爾森則完全否定習(xí)慣法的存在，只專注于獨(dú)立的國家法系統(tǒng)，非國家制定法不能卷入其中。麥考密克和魏因伯格爾從‘規(guī)范——邏輯結(jié)構(gòu)揭示規(guī)范背后的社會事實(shí)，但這樣的社會事實(shí)是否能凸顯習(xí)慣法在當(dāng)時社會中的調(diào)適價值值得商榷。社會法學(xué)派將法律規(guī)范作為社會控制結(jié)構(gòu)的一個重要單元進(jìn)行分析，在多元的社會秩序里存在多樣的社會規(guī)則，僅依靠國家法律不能完成對社會秩序的良好維護(hù)。法律是保持社會生命力的工具。國家法的確起到權(quán)威的整體調(diào)控，但民間的多種“活法”更是有力的補(bǔ)充，活法即是一種社會秩序。其實(shí)不僅是社會法學(xué)派，自然法學(xué)派、分析法學(xué)派甚至歷史法學(xué)派都具有這樣的通病。以上幾個學(xué)派都深淺不一地論述了習(xí)慣法存在的客觀性，但通過什么方法建立與國家法的互動調(diào)控以及兩者如何共存等依然未提及;歷史法學(xué)派對法律發(fā)展特別是民族法律文化的挖掘、整理、編撰方面起到了巨大貢獻(xiàn)。但薩維尼認(rèn)為立法者不能修改法律，只能幫助人們揭示民族精神和發(fā)現(xiàn)民族意識，又否定了法律動態(tài)發(fā)展的科學(xué)性，無論是國家法還是習(xí)慣法都處于動態(tài)的發(fā)展中，即便是民族意識也會隨時代的變化而變化;此外，薩維尼認(rèn)為習(xí)慣法的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法，習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的規(guī)定性和明確性，顯然與政治生態(tài)不符。

四、民族習(xí)慣法與國家法的法治進(jìn)路

關(guān)于民族習(xí)慣法與國家法的互動邏輯及法治進(jìn)路，主要體現(xiàn)在以下3種學(xué)說中。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為國家法是我國現(xiàn)代化法治進(jìn)程中對社會秩序調(diào)控的絕對主體，國家法對全社會的法律適用具有不可置疑的地位，國家法的法律意識是社會進(jìn)行法律教育的主流意識，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究也是在國家法的話語下進(jìn)行普及宣傳的。民族習(xí)慣法的確發(fā)揮了對國家法的彌補(bǔ)作用，但其自身因隱藏諸多習(xí)慣或習(xí)俗的影子，規(guī)范性較弱，對人們形塑的法治意識可能會沖淡國家法的輻射思維。故此，民族習(xí)慣法不能獨(dú)立對民族地區(qū)社會秩序進(jìn)行調(diào)適，必須結(jié)合國家法的權(quán)威規(guī)范。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為如果僅從法的概念上區(qū)分，認(rèn)定民族習(xí)慣法只是規(guī)則，而民族鄉(xiāng)村諸多糾紛融入了民族的習(xí)慣和習(xí)俗，國家法無法律依據(jù)滲入或有法卻很難執(zhí)行。一旦糾紛擴(kuò)大上升為民族矛盾，國家法的調(diào)適功能將受到社會的質(zhì)疑，因此，既要承認(rèn)民族習(xí)慣法的法律身份，也要保持國家法與民族習(xí)慣的良性互動。畢竟，民族習(xí)慣法融合了民族鄉(xiāng)土場域的情、理、習(xí)慣等元素，特殊的民族地方性知識只能借助靈活的民族習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)適，國家法不能缺場，但習(xí)慣法亦不可或缺，兩者互補(bǔ)互動互融，不斷切換國家法與民族習(xí)慣法的調(diào)適模式，學(xué)界大多持此觀點(diǎn)。

第三種觀點(diǎn)是法律多元的進(jìn)路，認(rèn)為國家存在多元的社會秩序，而多元社會秩序產(chǎn)生于不同的社會空間或社會領(lǐng)域，在這樣的領(lǐng)域中，無論是國家法還是習(xí)慣法都不一定能進(jìn)行及時的跟進(jìn)調(diào)控，可以讓不同的權(quán)威和規(guī)則選擇適當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q。該觀點(diǎn)打破傳統(tǒng)的國家法和非國家法的二元對立分析法，將法律多元的理論深入到更廣闊的社會空間。

從社會控制的層面看，無論是國家法還是民間法，都是一種調(diào)控社會秩序的規(guī)則。如果沒有民間法的規(guī)制，僅靠國家法進(jìn)行調(diào)適需要更大的代價或成本。一是因?yàn)閲曳ㄔ诿褡宓貐^(qū)特別是偏遠(yuǎn)少數(shù)民族村寨適用性不強(qiáng)，解決爭議等的方式很多是基于民族習(xí)慣法，國家法“入域”難;二是國家司法程序復(fù)雜，村民參與其中話語權(quán)有限;三是依照地方民族習(xí)慣法簡單適用，也能契合熟人社會中的情和理，這是國家法話語所不能闡釋和理解的;國家法過于抽象，法條即便明確但村民更愿意遵循傳統(tǒng)的地方性邏輯，何況村民有選擇如何解決糾紛的權(quán)利。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，沒有習(xí)慣法的互補(bǔ)，國家在民族地區(qū)追加的司法成本難以想象。同樣，民族習(xí)慣法也不能離開國家法的整體調(diào)控，除非民族習(xí)慣法解決的是蘊(yùn)含復(fù)雜地方地方性知識的瑣事糾紛，否則，一般的法律適用路徑是國家法優(yōu)先。國家法提供了民族習(xí)慣法不能保障的強(qiáng)大司法資源，這是習(xí)慣法不能比擬的?？傮w而言，我們既要服從國家法的權(quán)威，通過國家法律進(jìn)行最優(yōu)治理，抹去神明裁判為例的民族習(xí)慣法中不合理元素，在尊重民族傳統(tǒng)習(xí)慣習(xí)俗的基礎(chǔ)上尋覓國家法文化與民族法文化的契合點(diǎn)，促進(jìn)兩者的互動互通互融。

五、結(jié)語

民族習(xí)慣法既作為一種民族文化的樣態(tài)被傳承，也作為一種規(guī)范、規(guī)則對民族鄉(xiāng)村社會秩序進(jìn)行調(diào)適，盡管學(xué)界有少部分觀點(diǎn)認(rèn)為民族習(xí)慣法非法，而僅僅是一種規(guī)則。但大部分學(xué)者通過習(xí)慣法的社會功能、構(gòu)成要件等建議不僅要善待民族習(xí)慣法，而且更應(yīng)將其納入國家立法、司法的層面予以認(rèn)可，提高其在社會中應(yīng)有的法源地位，使其成為法治規(guī)則的重要組成部分，從而達(dá)成理論研究之目的的進(jìn)路。但是，這一進(jìn)路雖然有其理論上的合理性，卻模糊了法律與其他社會規(guī)范的差異，加劇了法治實(shí)踐的困難，并在一定的程度上帶來了法治的正當(dāng)性質(zhì)疑，而且，也沒有在根本意義上改變少數(shù)民族習(xí)慣法在國家治理活動中的地位。因此，在反思既有理論進(jìn)路的基礎(chǔ)上，尋求更具合理性與可操作性的解決方案，是提升少數(shù)民族習(xí)慣法研究的實(shí)踐參與功能，彰顯其存在意義與價值的必要工作[15]442。田釩平、王允武兩位專家認(rèn)為，通過完善自治立法，將符合當(dāng)代法治精神的少數(shù)民族習(xí)俗納入國家法律體系，通過改革司法，將符合當(dāng)代法治精神的少數(shù)民族習(xí)俗納入國家司法過程[18]，即將少數(shù)民族習(xí)俗納入國家法治軌道。

在黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)的鄉(xiāng)村治理特別是民族地區(qū)的鄉(xiāng)村振興語境中，法治現(xiàn)代化的生態(tài)不能讓國家法的治理邏輯脫域。即使屬于民族自身的習(xí)慣和習(xí)俗，但從公民的權(quán)利保障和法治教育而言，又存在較大的國家法融入空間。這樣的融入是一種對社會秩序更為有效的調(diào)適，將國家法的規(guī)范與民族習(xí)慣的規(guī)則進(jìn)行比對后的互通互融，進(jìn)而提升國家法治在民族地區(qū)的治理效能。國家法也在司法實(shí)踐中將民族習(xí)慣法的元素作為裁判考量，通過二元法律文化的相互理解和彼此包容，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興中國家法與民族習(xí)慣法美美與共的良好法治生態(tài)。

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[責(zé)任編輯：吳平]

Abstract： In the deep interaction from its derivation， alienation to national law， national customary law has experienced the generation mode of deductive reasoning and inductive reasoning.From the theoretical research of domestic and foreign academic circles， it is still a hot topic to study how to recognize， treat and enhance the status of national customary law to help the adjustment of social order.In the context of village revitalization in the report of 19th national Congress， the adjustment of national customary law to civil society order is an important way of rule by law.But with the transformation of society， traditional national customary law must conform to the legal essence of national law in order to adhere to the inheritance of national culture and the application of folk rules.At the same time， we continue to maintain the logic of mutual inclusion in national law.In the same way， the state law can not change the social control of the ethnic villages from the participation of the customary law.However， no matter in the field of academic theory or reality， national customary law has not been respected enough.No matter the height of legislation or the consideration of judicial application， there is still a lack of systematic incorporation of customary law into the national rule of law.Therefore， how to carry on the thorough research from both inclusive approach and logical direction is especially necessary.

Key words： national customary law; national law; rule of law;logic