性侵兒童：罪罰如何服眾？

譚暢 桂天舒

猥褻兒童懲罰輕？

性侵未成年人案件數量正在上升。

2018年5月29日，最高檢召開的新聞發(fā)布會稱，“猥褻兒童罪這一罪名近五年來一直呈現(xiàn)上升態(tài)勢?！?/p>

江西省檢察院提供了更有說服力的數字。2019年3月26日，江西省檢察院首次發(fā)布了未成年人檢察工作白皮書，白皮書顯示，2018年，江西省檢察機關共批準逮捕強奸、強制猥褻、猥褻兒童等性侵未成年人的犯罪嫌疑人353人，起訴328人，同比分別上升47.7%和30.2%。

兩個月后，江蘇省檢察院也發(fā)布了一組數據，說明性侵困境未成年人（孤兒、農村留守兒童以及流浪未成年人等）的案件有逐年增多的趨勢。從江蘇受理審查起訴的侵害困境未成年人犯罪案件來看，性侵類案件的占比，已由2016年的七成增加到2018年的八成。

而據中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金發(fā)布的報告顯示，被性侵的未成年人中，女童超過九成。

如何懲治向未成年人“下手”的作案者？民間爭議從來沒有停止過。

有輿論主張對強奸女童者判處死刑。而按照中國現(xiàn)行法律，強奸罪的基本量刑是三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

什么樣的“惡魔”才會遭受死刑的懲罰？甘肅省武山縣原小學教師李吉順，2011年、2012年間曾在教室、宿舍對20余名不滿12歲的幼女多次實施奸淫、猥褻，法院最終以強奸罪判處其死刑。該案曾被最高法列為懲治性侵未成年人犯罪的典型案例。

相比之下，法律對猥褻兒童罪的處罰沒有這么嚴厲。猥褻兒童罪的基本刑為五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情節(jié)的可判處五年以上十五年以下有期徒刑。這意味著在一般情況下，對兒童有性侵行為但未認定為強奸的罪犯，刑期不會超過15年。

由此在司法實踐中，如何區(qū)分猥褻兒童罪與強奸罪，就成為一個關鍵性的問題。

“由于兒童特殊的生理結構，刑法理論普遍認為，只要行為人和女童雙方的性器官有過接觸，就可以認定為強奸，且是強奸既遂?！敝袊ù髮W教授羅翔介紹，1984年，“兩高”與公安部曾頒布《關于當前辦理強奸案中具體應用法律若干問題的解答》，對此作出了明確規(guī)定?！半m然這份文件在2013年被廢止，但對于強奸幼女應當采取‘性器接觸說的理論不應有絲毫松動?！?/p>

但很多時候，“性器接觸說”依然不能滿足公眾對嚴厲打擊性侵兒童者的期待。

2019年7月3日，警方披露王振華被刑拘時，公眾的質疑就頗為典型：女童被驗明陰道有撕裂傷，王振華為何不涉嫌懲罰更嚴厲的強奸罪？

“案子目前尚處于偵查階段，被害人陰道存有的撕裂傷是（嫌疑人）性器官直接造成的，還是其他原因造成的，我們還不清楚警方收集的證據情況?！北本┐蟪陕蓭熓聞账呒壓匣锶藠淝锴俜治?，性侵時沒有第三人在場，如果被告人一口咬定雙方生殖器沒有接觸，警方要指控強奸罪就會有一定的難度。

法律是否應該順應部分公眾的呼吁，進一步對“強奸”的概念做擴張性的解釋？羅翔認為這是個值得研究的問題。“按照一些西方國家性別中立主義的立法模式，單方性器官被進入都可認定為奸淫。如果全面采納這種模式，我們的刑法結構會發(fā)生變化，猥褻罪和強奸罪很多時候就沒有必要進行區(qū)分了。”

陳述為何難被采信？

性侵案歷來取證難。當受害者是成年人時，往往難以證明性行為是否違背其意愿。當受害者是未成年人時，是否自愿不再是焦點問題，但在其他方面，仍然困難重重。

婁秋琴對此深有體會。她說，以雙方性器官是否接觸來認定強奸還是猥褻，這是立法上的規(guī)定，用以保護未成年人，但在司法實踐中，取證并認定接觸還是有很大難度，因為性侵案一般沒有第三方在場，且發(fā)生在比較隱蔽的場所，犯罪嫌疑人本著趨利避害的心理，通常會否認接觸，以避免更重的處罰。而有些兒童并不認識男性器官，加上驚嚇恐懼情緒帶來的影響，對于猥褻的經歷可能無法清晰地表述，給司法取證工作會造成一定的難度。

“性侵兒童犯罪的事實認定是各國司法實踐中的普遍難題。由于兒童被害人缺乏保護自己的認知能力與行為能力，致使這類犯罪案發(fā)時間較長、客觀證據很少獲得保全，案件往往呈現(xiàn)以被害人陳述為主的證據構造?！蔽髂险ù髮W法學院副教授向燕撰文稱，尤其在零口供案件中，被害人陳述真實性的審查判斷對事實認定起到了決定性作用，但司法實務工作者在判斷兒童被害人陳述的真實性時，往往面臨著諸多證據運用的困惑。

根據中國司法實務的經驗，被害人撤回指控、陳述反復、陳述概括且缺乏細節(jié)這三種情形，往往構成否定其陳述真實性的不利因素。

然而，兒童的認知和心理尚不成熟，容易屈服于外部壓力，若因兒童被害人的陳述出現(xiàn)上述三種情形便排除，會使原本證據就薄弱的案件更難以獲得有效的追訴。

近年來，司法機關開始發(fā)力，希望在辦理個案時最大限度實現(xiàn)對未成年人的保護。入選2018年度中國十大影響性訴訟的“齊某強奸、猥褻女童，最高檢抗訴案”即為一例。

該案歷經三級法院五次審理。某市中級法院一度以強奸罪、猥褻兒童罪判處齊某無期徒刑，齊某上訴后，省高院將量刑改為有期徒刑十年。最高檢提起了抗訴。

在最高法庭審期間，齊某及辯護人仍堅持事實不清、證據不足的辯護意見，理由便是認定犯罪的直接證據只有被害人陳述，且被害人陳述前后有矛盾、不一致，“其中一個被害人在第一次陳述中只講到被猥褻，第二次又講到被強奸?！?/p>

出庭檢察員答辯稱，齊某性侵次數多、時間跨度長，被害人年齡小，前后陳述有些細節(jié)上的差異和模糊是正常的，恰恰符合被害人的記憶特征，且被害人對基本事實和情節(jié)的描述是穩(wěn)定的。有的被害人雖然在第一次詢問時沒有陳述被強奸，但在此后對沒有陳述被強奸的原因做了解釋，即當時學校老師在場，不敢講，這一理由符合孩子的心理。

2018年7月，最高法終審判決齊某犯強奸罪，判處無期徒刑，犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑十年，執(zhí)行無期徒刑。最高檢法律政策研究室副主任李文峰點評稱，最高法院對齊某案的改判說明，對性侵兒童犯罪案件證據的審查判斷，要根據兒童的身心特點，按照有別于成年人的標準予以判斷。

齊某案也被最高檢列為指導性案例。李文峰稱，實踐中，已經有多起案件參照該指導性案例作出判決。

男童被“強奸” 易受刑法“另類歧視”？

針對性侵未成年人的行為，中國的立法者顯然對保護女童傾注了更多心血。一些男童受到性侵后，作案者受到的懲罰相對“有限”。

2017年5月，江蘇省常州市法院發(fā)布保護未成年人合法權益的十大案例，其中一起案例的受害者即為男童。該案中，常州市一名中學女教師黃某與其班上一男學生多次發(fā)生性關系，法院判黃某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。

辦案法官向媒體介紹，因為強奸罪侵犯的對象是婦女，這名女教師的行為不構成強奸罪。當時輿論評價，這反映了中國刑法的“另類歧視”，與強奸幼女最高可判死刑的懲罰力度相比，“強奸”男童只能以猥褻兒童罪論處，震懾力明顯不足。

具體到黃某案，因黃某有自首情節(jié)，自愿認罪且無前科，判三年屬于從輕處罰。

但性別中立主義立法有一項優(yōu)勢，即可加強對男童的保護。羅翔介紹，由于“強奸”這個罪名本身預設了女性的被害地位，一些地方已修改罪名，試圖用中性的詞語進行替代。如美國有些州將強奸罪修改為性侵犯罪、性攻擊罪或犯罪性性行為罪。

另一方面，法律開始承認女性對男性，或同性之間的性侵犯，不再認為性侵犯的被害人只能由女性構成。如德國1998年新刑法典將1975年刑法典中的“強迫婦女”修改為“強迫他人”，中國臺灣地區(qū)1999年刑事相關規(guī)定，亦將強制性交罪的對象由“婦女”修改規(guī)定為“男女”。中國大陸刑法也開始吸收性別中立主義的立法，2015年通過的刑法修正案（九），已把強制猥褻、侮辱婦女罪修改為強制猥褻、侮辱罪，男性也可以成為該罪的被害人。

不過“強奸罪”尚未作出相應改變。有些男童被“強奸”的案例中，若情節(jié)惡劣以至于猥褻兒童罪的十五年最高量刑都“不夠用”，法官通常會采取猥褻兒童罪和故意傷害罪等數罪并罰的方式定罪量刑。

有研究者指出，須從立法層面完善對男性未成年人性權利的保護。

立案的只是冰山一角

前述未成年人保護的困境，大多由進入司法程序的性侵兒童案件所暴露。事實是，當性侵未成年人的行為發(fā)生后，能進入司法程序的只是冰山一角。

“孩子被侵害后，報警的可能性非常小?！敝袊ù髮W青少年犯罪與少年司法研究中心主任皮藝軍說，相當一部分兒童沒有防性侵意識，缺乏辨識能力，加上性侵兒童案常是熟人作案，如家庭成員、老師等，對孩子來說，這些人是他們敬畏的對象。

為解決性侵未成年人案件隱蔽性高的難題，國際通行做法是建立強制報告制度，即規(guī)定所有與未成年人有密切接觸的機構和個人，在發(fā)現(xiàn)未成年人受到侵害時，都有及時制止并報告的義務。

目前，上海、浙江等地已經通過地方性法規(guī)，建立了強制報告制度，“比如老師、醫(yī)生等，如果發(fā)現(xiàn)有兒童被侵害卻不報告，他要承擔行政后果?！鄙虾Ｊ蟹▽W會未成年人法研究會副秘書長田相夏告訴記者，他認為地方的先行探索亟須得到上位法的支持。

一些受害者的監(jiān)護人選擇了沉默，但另一些監(jiān)護人去報案時，卻時常會發(fā)現(xiàn)公安機關不愿立案。

“立案難是處理這類案件的第一大難點?！比珖蓞f(xié)未成年人保護專業(yè)委員會主任佟麗華對記者說，法律規(guī)定要有基本的證據，公安機關才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，“孩子年齡小，哪懂得保存證據？”

佟麗華正在處理的兩起案件，初期公安機關都不想立案，其中一起引發(fā)受害人母親長期上訪，最后是援助律師幫助她在省公安廳長接訪時去反映問題，引起廳長的重視才立案。

佟麗華建議，可以參照公安機關“凡是接到拐賣婦女兒童的報案必須立案”這一經驗，在未成年人保護法中也明確規(guī)定，凡是接到兒童被性侵害的報案、控告、舉報的，公安機關要馬上立案，立即開展刑事偵查工作。

“公安機關立案后，如果通過刑事偵查發(fā)現(xiàn)證據充分，再向檢察機關移送。如果發(fā)現(xiàn)證據確實不足，那就撤案，不要因此影響對公安機關的考核?！辟←惾A還建議，針對性侵未成年人案件，要改變公安機關在立案后撤案即作消極評價的考核體系，解決公安機關的后顧之憂。

“沒有人敢說他知道，還有多少性侵兒童的罪惡從未進入司法程序?！辟←惾A相信，即便是因證據不足而撤案，也強于從一開始就無法立案，“其實是要明確一個基本理念，就是對于性侵未成年人的案件，搜集、提供基本證據的責任不應該在孩子，而應該在司法機關。”