警犬技術(shù)氣味鑒別結(jié)論法定性差距原因分析

卞宏波 李 剛 董美珅

(作者單位：卞宏波、董美珅，四川警察學(xué)院，610000；李剛，公安部南京警犬研究所，210012）

一、技術(shù)性稟賦：警犬氣味鑒別結(jié)論的應(yīng)用優(yōu)勢

警犬的優(yōu)秀作業(yè)能力在各個方面已經(jīng)展示出了其優(yōu)越性與不可替代性，而在警犬所從事的各項作業(yè)中，氣味鑒別又能最大程度地發(fā)揮出警犬的優(yōu)秀的嗅覺能力。在科技發(fā)達(dá)的今天，還是沒有一臺機(jī)器能夠完全代替警犬優(yōu)秀的嗅認(rèn)能力，并且機(jī)器在靈活度、自主性、效率度方面存在很大的局限性。

（一）國外警犬氣味鑒別作為成熟證據(jù)使用且立法充分保障

國外已經(jīng)不同程度地將警犬氣味鑒別作為證據(jù)使用，大致的情況為：荷蘭警方警犬氣味鑒別方面已開發(fā)出一系列的程序和方法，能夠確保警犬氣味鑒別結(jié)果的準(zhǔn)確率，使其成為法律證據(jù)。荷蘭對犬的鑒別結(jié)果以法律的形式加以確認(rèn)，檢方可將氣味鑒別意見作為證據(jù)對犯罪嫌疑人提起訴訟。丹麥警方通常采用4頭警犬來辨別氣味作為法律證據(jù)。英國、比利時、德國法律也承認(rèn)警犬氣味鑒別結(jié)果的可信性，可作為法律證據(jù)。波蘭司法機(jī)關(guān)尚未在所有刑事案件中承認(rèn)這一法律證據(jù)，但在盜竊案件中，最高法院承認(rèn)犬追蹤后氣味鑒別結(jié)果。但是在其他案件中，法院規(guī)定通過一系列實驗獲得的鑒別結(jié)果可以作為重要的間接犯罪證據(jù)。如果有其他有價值的證據(jù)存在，而警犬將其排除，即使有價值也不能作為證據(jù)。在鑒別氣味的過程中，如果5頭警犬對氣味同時產(chǎn)生示警的結(jié)果，其證據(jù)性是毋庸置疑的。在立陶宛和烏克蘭，警方使用犬氣味識別作為調(diào)查工具。比利時、匈牙利、俄羅斯、美國、白俄羅斯的法院會將其作為證據(jù)使用?？梢钥闯?，在國外，警犬的氣味識別已被用作不同程度的證據(jù)。

（二）國內(nèi)警犬氣味鑒別作為刑偵技術(shù)應(yīng)用但立法規(guī)制缺位

我國在經(jīng)濟(jì)增長的同時，各類刑事案件也頻繁發(fā)生，與此同時，犯罪嫌疑人作案手段逐漸升級，具有高度隱蔽性。在現(xiàn)場，犯罪嫌疑人往往會選擇佩戴手套、腳套、頭套等規(guī)避用具進(jìn)行反偵查。能夠留下的微量物證越來越少甚至沒有，一般的刑事技術(shù)手段不能足以應(yīng)對，此時警犬技術(shù)中人類氣味鑒別的特殊地位顯得尤為重要。根據(jù)犯罪分子留在現(xiàn)場的氣味，可以識別犯罪嫌疑人的氣味，辨別、確定犯罪嫌疑人的氣味是否與現(xiàn)場氣味源的氣味同一，并作出結(jié)論，以識別或否認(rèn)犯罪嫌疑人。

雖然目前我國憑借警犬氣味鑒定的結(jié)果偵破案件的數(shù)量不計其數(shù)，然而，根據(jù)調(diào)查和了解，我國現(xiàn)行法律和司法解釋對警犬鑒別結(jié)論作為刑事證據(jù)的一種類型尚未作出明確規(guī)定。不能具有與足跡鑒定、指紋鑒定文件檢驗等鑒定結(jié)論同等的法律地位。在沒有相同氣味的情況下，犬必須有一種獨特的表情形式。通常，警犬氣味鑒定結(jié)論僅是協(xié)助破獲案件的工具抑或是查獲其他證據(jù)手段。甚至有時只能被作為定案后的參考證據(jù)來使用。顯然，這一效果遠(yuǎn)不能完全反映警犬出色的嗅覺功能。盡管警犬技術(shù)人員對犬很了解、明確警犬自身的訓(xùn)練情況、對犬鑒別結(jié)論也給予充分的肯定信任?？墒牵傻匚坏娜笔н€是極大地消磨了警犬技術(shù)人員的工作熱情，是對警犬氣味鑒別發(fā)展的阻礙。這種事實現(xiàn)狀也直接地阻礙了我國警犬事業(yè)的發(fā)展，將警犬的作用局限于法庭之外。

（三）推動警犬氣味鑒別證據(jù)化發(fā)展的應(yīng)用優(yōu)勢

目前，涉及法律規(guī)定的司法精神病學(xué)鑒定、毒物鑒定、法醫(yī)學(xué)鑒定、痕跡鑒定、物品鑒定、司法會計鑒定、技術(shù)鑒定文件鑒定、筆跡鑒定等刑事和民事鑒定結(jié)論已經(jīng)合法普遍適用。未來刑事訴訟中會涉及到越來越多的專門性問題和結(jié)論，鑒定范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大。警犬氣味鑒別作為一種刑事技術(shù)，隨著我國法律制度的進(jìn)一步完善，它也將被納入鑒定范疇，成為證據(jù)制度中不可或缺的一員。

警犬氣味鑒別結(jié)論的合法化，對公安刑事偵查具有重大、深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義。首先，有助于在刑事偵查階段排除犯罪嫌疑人，為偵查指明方向，避免對可能的因素進(jìn)行重復(fù)核實。其次，鑒別結(jié)論對認(rèn)定犯罪事實能夠起到關(guān)鍵的作用，倘若得到法律認(rèn)可，并有成文的法律規(guī)定，它可以作為認(rèn)定犯罪主要事實的直接證據(jù)。免除了復(fù)雜的刑事調(diào)查工作。警犬氣味識別的結(jié)論對許多案件的偵破具有重要意義。它不僅顯示了它在排除犯罪嫌疑人方面的優(yōu)越性，而且在指明偵查方向和辨認(rèn)犯罪方面也有著廣泛的用途。最后，氣味鑒別結(jié)論若能得到法律的保護(hù)并成為合法鑒定結(jié)論中的一種，必將對公安工作產(chǎn)生積極的、實際的重大意義。

但是，我們在看到警犬氣味鑒別結(jié)論合法化帶來的美好前景時，也要明確推動警犬氣味鑒別結(jié)論的合法化。首先要解決的就是氣味鑒別程序的合法化，警犬氣味鑒別程序表面上包含著實際工作中氣味鑒別的各個過程，其中有犯罪現(xiàn)場中對可疑氣味的提取、保存；氣味的封存和送檢（包括氣味的延時鑒別過程中的氣味保存）；鑒別過程中的警犬技術(shù)人員的規(guī)范操作，以及坐臥延緩、嗅嗅源、進(jìn)入形式、分化和獎勵的具體細(xì)節(jié)規(guī)定；鑒別的過程執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)；鑒別結(jié)束時的鑒別結(jié)論意見書規(guī)范形式，鑒別過程的詳細(xì)記錄等。倘若以我國證據(jù)的屬性特征為出發(fā)點來規(guī)范警犬氣味鑒別程序中的各個環(huán)節(jié)，必定能夠使得出的氣味鑒別結(jié)論更具有說服力，對推動氣味鑒別結(jié)論合法化有著至關(guān)重要的作用。

二、理想化標(biāo)準(zhǔn)：警犬氣味鑒別成為合法證據(jù)的應(yīng)然屬性

證據(jù)的屬性是判斷事物是否為證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。它們是證據(jù)存在的基本內(nèi)涵要素，是證據(jù)本質(zhì)和概念特征的抽象，同時它也是證據(jù)與其他非證據(jù)事物區(qū)別的標(biāo)志。如果事物符合證據(jù)的概念模型，它們就具有證據(jù)屬性。就可以成立證據(jù)，證明案件事實。可以看出，是否具有證據(jù)屬性是區(qū)分證據(jù)與非證據(jù)的主要標(biāo)準(zhǔn)。警犬氣味鑒別結(jié)論屬于特殊的、新興的、無法律依據(jù)的鑒定結(jié)論之一，但是絕對不可以否認(rèn)警犬氣味鑒別的有效性和準(zhǔn)確性。為了充分利用警犬氣味鑒別結(jié)論，使其在刑事訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)將其置于證據(jù)范圍內(nèi)，放到鑒定結(jié)論合法性要求之中，結(jié)合證據(jù)的屬性，認(rèn)真研究該屬性在氣味鑒別中體現(xiàn)的特殊性。證據(jù)具有合法性、相關(guān)性和客觀性3個基本屬性。

（一）鑒別結(jié)論應(yīng)具有證據(jù)的合法性

氣味鑒別結(jié)論應(yīng)當(dāng)是合法的，沒有合法性的氣味鑒別結(jié)論不應(yīng)當(dāng)被視為具有證明能力。氣味鑒別結(jié)論的有效性又稱合法性，主要包括以下幾個方面：第一，氣味鑒別結(jié)論必須具有法律形式；第二，警犬氣味鑒別結(jié)論的實施主體資質(zhì)必須是合法的。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由公安、檢察、司法機(jī)關(guān)指定或者聘請的律師或者專業(yè)技術(shù)人員也可以收集、提供刑事技術(shù)證據(jù)。但是，合法主體在警犬氣味鑒別結(jié)論中有著特殊的規(guī)定和要求；第三，氣味鑒別結(jié)論的內(nèi)容必須合法；第四，氣味鑒別結(jié)論必須按照法定程序收集。除刑事訴訟法外，還包括關(guān)于具體程序、方法和步驟規(guī)定的有關(guān)司法解釋和部頒法律、法規(guī)。警犬識別的嗅源氣體材料收集和保存沒有法律規(guī)定嚴(yán)格的程序規(guī)定。

（二）鑒別結(jié)論應(yīng)富含證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

氣味鑒別結(jié)論的關(guān)聯(lián)性是指氣味鑒別結(jié)論的內(nèi)容和需要證明的案件事實之間的關(guān)系，即警犬氣味鑒別結(jié)論要能夠切實證明案件事實。與待證事實無關(guān)的氣味鑒別結(jié)論，即使是合法的也不能作為最終判決的依據(jù)。首先，這種關(guān)聯(lián)的表現(xiàn)形式是多樣的。其次，關(guān)聯(lián)性是客觀存在而不是主觀想象。第三，關(guān)聯(lián)性得到人們的認(rèn)可。如果沒有得到人們的認(rèn)可，就不能斷定它具有相關(guān)性，沒有證據(jù)能力。在警犬氣味識別中，其相關(guān)性主要體現(xiàn)在可疑氣味與案件事實的相關(guān)性上。其次體現(xiàn)在鑒別過程中嗅源與所求物之間的關(guān)聯(lián)性，這個過程中或許可以做到關(guān)聯(lián)性，但是有時警犬技術(shù)人員將所求物的氣味渲染的過重等人為因素還是破壞了這種關(guān)聯(lián)性規(guī)定，畢竟警犬具有動物性，應(yīng)該在人力所能及的范圍內(nèi)提供警犬客觀平等的嗅認(rèn)條件。

（三）鑒別結(jié)論需呈現(xiàn)證據(jù)的客觀性

氣味鑒別結(jié)論的客觀性說明氣味鑒別結(jié)論所呈現(xiàn)反映出的內(nèi)容必須是客觀存在的事實。警犬氣味鑒別結(jié)論一定要具備客觀性，缺乏這個屬性，證據(jù)便不成其為證據(jù)。

鑒別結(jié)論的客觀性要求警犬氣味鑒別須具有以下內(nèi)涵：首先，警犬氣味鑒別結(jié)論作為刑事鑒定結(jié)論，必須是客觀存在的。其次，氣味鑒定結(jié)論的內(nèi)容是案件相關(guān)事實的反映。這種內(nèi)容不是靠猜測、分析和判斷產(chǎn)生的，也不是靠主觀假設(shè)捏造的。最后，氣味鑒定結(jié)論的內(nèi)容與待證事實之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)客觀。許多刑事技術(shù)證據(jù)都以直接證據(jù)為特征。如果不能客觀地證明自己與案件的關(guān)系，就會歪曲案件的真實情況，導(dǎo)致證明錯誤。警犬氣味識別中氣味物質(zhì)的客觀存在，對案件事實的反應(yīng)以及氣味條件對案件事實證明之間的客觀存在性等，都需要做到絕對的客觀性，不能以人為因素、主觀臆斷改變。

三、證據(jù)性差距：警犬氣味鑒別結(jié)論的實然與應(yīng)然的溝壑

（一）警犬技術(shù)人員執(zhí)法主體資格認(rèn)證制度缺位

警犬技術(shù)是人與犬結(jié)合刑事科學(xué)技術(shù)，在人與犬的關(guān)系中，警犬技術(shù)人員是主導(dǎo)因素。在警犬技術(shù)鑒定過程中，警犬始終處于從屬地位，警犬技術(shù)人員始終處于主導(dǎo)地位，在整個鑒定工作中發(fā)揮著重要作用，警犬技術(shù)人員的一舉一動都對犬類有很大的影響。警犬是一種需要人們正確使用和判斷的技術(shù)裝備，這種特殊的關(guān)系決定了警犬技術(shù)人員必須具備一定的資格。為了利用警犬技術(shù)從事鑒別活動，出具了警犬技術(shù)鑒定意見。雖然《公安機(jī)關(guān)警犬技術(shù)氣味鑒別規(guī)則（試行）》第3條、第4條對鑒定結(jié)構(gòu)、鑒定人均有規(guī)定，但截至目前在全國沒有一家合法的警犬氣味鑒定機(jī)構(gòu)，也沒有認(rèn)證一位警犬技術(shù)氣味鑒定人員。專業(yè)技術(shù)人員數(shù)量上的匱乏和執(zhí)法資質(zhì)上的不足是制約警犬技術(shù)鑒別結(jié)論成為證據(jù)的主要因素之一。為了使警犬氣味鑒別合法化，必須解決警犬技術(shù)人員執(zhí)法資質(zhì)這一關(guān)鍵問題。

（二）警犬鑒別作業(yè)的能力與實際要求標(biāo)準(zhǔn)存在差距

警犬的氣味鑒別能力直接影響著鑒別結(jié)論的結(jié)果質(zhì)量，警犬的作業(yè)狀況和能力是制約鑒別結(jié)論成為證據(jù)的重要因素。在通常情況下，影響因素主要有以下4個方面：一是警犬參與鑒別訓(xùn)練及工作的多寡影響。由于警犬鑒別的基本能力往往只有經(jīng)過培訓(xùn)后再使用，所以鑒別犬的初期鑒別還沒有提高到一定的水平。犬的實際操作能力與不斷變化的氣味環(huán)境的復(fù)雜性要求仍存在較大差距；二是警犬的生理病理影響。雖然警犬經(jīng)過訓(xùn)練合格能夠從事鑒別工作，但不意味著它的工作狀態(tài)始終保持最佳。警犬有生病、生理老化、能力退化現(xiàn)象存在。其鑒別能力也隨之有所變化，鑒別結(jié)論就會直接受到影響；三是警犬技術(shù)人員的判斷水平影響。判斷警犬的作業(yè)能力和正確率是很難的。所以，從鑒別主體和技術(shù)操作要求的角度來看，無法確保鑒別結(jié)論的準(zhǔn)確性及合法性；四是參加鑒別警犬的個性狀態(tài)影響。鑒別中警犬的神經(jīng)類型以及工作狀態(tài)對鑒別結(jié)果均有較大影響。在實際工作中，警犬在何種環(huán)境、何種狀態(tài)下做出的鑒別有效以及具備什么樣的神經(jīng)類型的警犬能參加鑒別活動等均未規(guī)定。

（三）現(xiàn)場嗅源的發(fā)現(xiàn)、提取缺乏標(biāo)準(zhǔn)化程序

在現(xiàn)場勘查中，犯罪嫌疑人留下的手印、腳印和痕跡，以及現(xiàn)場及其附近的遺棄物，都可以作為嗅探的來源?，F(xiàn)場勘查中，《公安機(jī)關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》對于警犬技術(shù)人員何時指揮警犬進(jìn)入現(xiàn)場搜索嗅源、提取嗅源并未有程序化的規(guī)定?！豆矙C(jī)關(guān)警犬技術(shù)氣味鑒別規(guī)則（試行）》第16～20條雖然對各級公安機(jī)關(guān)的發(fā)現(xiàn)、提取、保護(hù)義務(wù)以及發(fā)現(xiàn)部位等有所規(guī)定，但對于何時進(jìn)入進(jìn)行現(xiàn)勘沒有規(guī)定。如果進(jìn)入過早，可能會破壞中心現(xiàn)場，對其他取證勘查技術(shù)人員造成影響。進(jìn)入過晚，有價值的氣味信息材料可能會提取不到。甚至，如果警犬技術(shù)人員沒有現(xiàn)場調(diào)查記錄，又不了解證據(jù)情況，最終導(dǎo)致證據(jù)核查不足。另外，在發(fā)現(xiàn)并提取嗅源過程中，警犬技術(shù)人員如果不邀請見證人作證，也會直接影響“氣味證據(jù)”以及鑒別的法律效力。

（四）有效嗅源保存的工作規(guī)范科學(xué)性不足

作為嗅源的氣味材料與案件事實之間的相關(guān)性是保證同一認(rèn)證的基礎(chǔ)，也就是嗅源有效性是鑒別同一性的前提。所以不僅是嗅源的提取要嚴(yán)格，嗅源保存的科學(xué)性同樣也占據(jù)著重要的地位。如果嗅源保存方法、技術(shù)落后，就會導(dǎo)致嗅源揮發(fā)、污損、丟失。面對溫度、濕度復(fù)雜的環(huán)境，嗅源氣味材料也會因此而發(fā)生變化，出現(xiàn)發(fā)霉、污染、揮發(fā)等現(xiàn)象。諸多因素的存在，為氣味鑒別結(jié)論的有效性以及補(bǔ)充鑒別或重新鑒別增加了障礙。

（五）鑒別的范式程序以及有效結(jié)論得出的方式尚無明確規(guī)定

《公安機(jī)關(guān)警犬技術(shù)氣味鑒別規(guī)則（試行）》第41條雖然對鑒別的程序有所規(guī)定，但基本上是對鑒別人員和犬以及所求嫌疑氣味擺放有要求，并沒有一個關(guān)于警犬氣味鑒別更為詳細(xì)的時序環(huán)節(jié)、注意問題等規(guī)定。比如，雖然規(guī)定了3頭犬（至于數(shù)量是否科學(xué)暫且不討論）參加鑒別，但沒有規(guī)定工作犬的神經(jīng)類型、生病理、生理周期、工作狀態(tài)。雖然規(guī)定鑒別專家組隨機(jī)擺放或不放嫌疑氣味，但沒有規(guī)定擺放時應(yīng)當(dāng)注意的干擾性氣味如何避免問題。雖然規(guī)定了氣味吸附及用具，但沒有規(guī)定器具準(zhǔn)備的條件和標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對于鑒別犬的示意確認(rèn)方式、鑒別過程中的環(huán)境要求、警犬技術(shù)人員的判斷行為標(biāo)準(zhǔn)均沒有嚴(yán)格的規(guī)范。

四、結(jié)論

警犬氣味鑒別在我國已成為公安機(jī)關(guān)偵破案件的重要輔助手段、方法，但由于警犬技術(shù)執(zhí)法主體資格缺位、警犬鑒別作業(yè)的能力與實際操作要求有差距，嗅源的發(fā)現(xiàn)、提取、保存等管理缺乏科學(xué)性、規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)定，鑒別的范式程序以及有效結(jié)論得出的方式尚無明確規(guī)定等問題存在，嚴(yán)重制約了警犬氣味鑒別結(jié)論成為證據(jù)的進(jìn)程。我國公安實務(wù)部門應(yīng)著重從這幾個方面加快建設(shè)，完善《公安機(jī)關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》《公安機(jī)關(guān)警犬技術(shù)工作規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)警犬技術(shù)氣味鑒別規(guī)則（試行）》,使其更加貼合證據(jù)的合法性。