漫談商事仲裁

張靜

摘 要：商事仲裁是國際通行的一種經濟糾紛解決方式。隨著我國市場經濟體制的逐步健全和仲裁法律制度的宣傳普及，越來越多的市場主體選擇仲裁方式解決商事交易中發(fā)生的爭議。

關鍵詞：商事仲裁;理論;聯(lián)系

一、引言

基于民事意思自治的原則和現(xiàn)代法治“法無禁止即可為”的理念，商事交易活動模式將不斷創(chuàng)新。商事交易模式的創(chuàng)新性決定了現(xiàn)有的法律制度供給總是落后裁決者解決爭議糾紛時適用法律的需求。隨著案件的數(shù)量增長和案件類型增加，裁決資源包括法律資源和裁判人員資源都將顯得短缺。傳統(tǒng)商業(yè)文化注重“和為貴”、“和氣生財”，通過調解化解爭議，無疑是一個理想而又低成本的選擇，而要促成爭議雙方達成調解協(xié)議，就必須在準確把握各方當事人的利益訴求的基礎上找準雙方當事人之間的利益契合點。成本收益是商事主體在進行交易活動中考量的永恒話題，仲裁庭將法經濟學交易成本理論引入仲裁活動，本著兼顧效率和公平的理念審理和調解案件，無疑有助于找到爭議雙方的利益契合點。

二、法經濟學學科及其基本理論概述

法經濟學，亦稱法律經濟學（law and Economics），學科起源于美國20世紀30年代，發(fā)展于20世紀50、60年代，從20世紀80年代起，成為美國具有較大影響的主流法學學派——芝加哥學派，代表人物為科斯、波斯納、漢德法官等。代表性著作有，科斯的《社會成本問題》《企業(yè)的性質》，波斯納《法律的經濟分析》。該學派提出了“法學的核心價值是效率”的命題，主張用經濟學的理論和工具來分析和處理法律問題，從而創(chuàng)立了法律經濟學。法律經濟學使用成本—收益工具來分析法律和處理糾紛，強調降低交易成本，實現(xiàn)社會總福利增加。法經濟學的創(chuàng)始人科斯，其理論可以歸納為科斯定理Ⅰ、科斯定理Ⅱ和科斯定理Ⅲ，其核心是交易成本?？扑苟ɡ恝窨杀欢x為，當交易成本為零時，只要允許自由交易，不管產權初始界定如何，最終都能實現(xiàn)社會總產值的最大化?？扑苟ɡ恝蚴侵?，在交易費用為正的情況下，可交易權利的初始安排將影響資源的最終安排?？扑苟ɡ恝笫侵?，當交易費用大于零時，產權的清晰界定將有助于降低人們在交易過程中的成本，改進效率。需要指出的是，在現(xiàn)實世界里，交易成本為零的情況是不存在的，所以，科斯定理Ⅰ只能適用于理想的世界。波斯納主張以最小的代價或花費取得最大的財富，即財富最大化。漢德法官則以創(chuàng)立漢德公式來計算比較侵權訴訟中當事人的過失程度，從而判斷由哪方當事人承擔賠償責任及多少。

上世紀末、本世紀初，法經濟學傳入我國，法經濟學強調立法和司法活動要兼顧效率和公平，要關注現(xiàn)實世界，追求收益最大化。其主張與英國法諺“遲來的正義非正義”（Justice delayer is justice denied）有異曲同工之處。法經濟學的交易成本理論引起了學界和實務界的高度關注，國內部分重點高校相繼開設了法經濟學碩、博士點，一些立法和司法解釋也開始汲取法經濟學的相關理論和模型。

三、法經濟學理論與商事仲裁活動的內在聯(lián)系

我國采“民商合一”的立法體例，商法作為民法的特別法，具有與一般民事法律原則不同的基本原則，其中最為重要，也是區(qū)別于一般民事法律的基本原則有鼓勵交易原則、促進交易迅捷原則，其內含的核心價值是追求效率。法律對交易中合同的效力最大可能地予以維護，在法律的具體制度設計上，在合理的范圍里，最大程度地支持交易行為的締結和完成，鼓勵商事主體積極主動地尋求自身利益最大化，強調充分尊重當事人意思自治，以降低交易成本，達成交易。

現(xiàn)代意義的商事仲裁制度也是起源于商人之間能便捷解決交易中的糾紛的需要。中世紀時，地中海沿岸一帶，海上交通發(fā)達，海商貿易頻繁，隨著各城邦和港口之間的商事往來增多，商人之間的商事糾紛亦逐漸多了起來，商人們需要以快捷、低成本的方式來處理商人之間因商事交易發(fā)生的爭議，以期盡快從爭議中解脫出來，進行新的交易。在此背景下，商事仲裁制度應運而生，先由民間自發(fā)產生，后逐漸被官方法律認可，成為一種替代性糾紛解決機制（ADR）。商事仲裁制度追求的內在價值是降低交易成本，鼓勵交易。例如，商事仲裁在實體法適用上重視商事交易慣例，程序上強調意思自治，這也是商事仲裁區(qū)別于訴訟活動的最大特點。商事仲裁還強調保密，以不公開審理為原則，以保護當事人的商業(yè)秘密和商譽;強調快捷，實行一裁終局原則，以縮短爭議處理時間;強調意思自治，實行當事人選擇仲裁規(guī)則原則，以低成本解決爭議?？傊?，商事仲裁的核心特點是自治和低成本。法經濟學強調效率，追求的價值是降低交易費用，認為“這個世界資源是稀缺的，浪費資源的行為是可恥的”。法經濟學理論認為區(qū)分良法與惡法的重要標準就是比較成本收益，立法和司法的成本大于收益的法律是惡法，立法和司法的收益大于成本就是良法。法經濟學的價值追求與商事仲裁制度追求降低交易成本，鼓勵交易成本等價值具有相容性。

四、商事仲裁調解活動的功能

正當程序源于英國的“自然正義”，是英美法系的一條重要的憲法原則，強調程序中立、理性、平等參與，強調通過正當程序來實現(xiàn)實體正義。英美法系因強調正當程序，所以其訴訟程序設置精巧、嚴密，平等保護訴訟參與人的權利，但也帶來了訴訟拖延嚴重、訴訟費用昂貴、正義質量受損等問題。司法程序所固有的“反效率”因素，無形中降低了正義的價值。為應對這些問題，上世紀70、80年代，類似于我國人民調解制度的ADR機制逐步發(fā)展起來。ADR是英文Alternative Dispute Resolution的縮寫，我國學界普遍譯為“替代性糾紛解決機制”。人民調解制度是我國首創(chuàng)，曾被西方國家稱為“東方經驗”，倡導“和為貴”的中庸文化，為爭議當事人架設交流平臺。商事主體從事交易活動的目的是獲取收益，特別是經濟利益，其提請仲裁庭仲裁的爭議糾紛的特點與一般的民事侵權糾紛（比如，一方違反倫理道德底線侵害一方的侮辱、名譽侵權等糾紛）的特點不同。一般的民事侵權糾紛的當事人之間沖突具有激烈的對抗性特點，而產生于商事交易活動的糾紛的當事人之間一般沒有不可調和的矛盾，雙方的關注點在于商業(yè)利益。當事人的需求是盡可能以低的成本來獲取爭議解決的收益最大化。在仲裁調解活動中，仲裁庭采取給雙方當事人提供溝通機會，以解決雙方各自掌握的信息不對稱、不充分的問題，幫助雙方找到共同利益點，滿足當事人雙方以低成本解決爭議的需求。