律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的非技術(shù)作為

陸玉林

摘 要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不同于辯訴交易制度，前者具有保證書性質(zhì)而后者具有合同書性質(zhì)，且認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在我國依然處于實(shí)踐初期，在從寬標(biāo)準(zhǔn)方面依然有待于細(xì)化，這些原因使得現(xiàn)階段認(rèn)罪認(rèn)罰但不從寬的現(xiàn)象時常發(fā)生，面對該現(xiàn)象，律師應(yīng)當(dāng)從告知和安撫兩個非技術(shù)方面有所作為。

關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度;辯訴交易制度;告知;安撫;非技術(shù)作為

2016年，全國人大常委會和兩院三部先后通過和制定了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》和《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度開始起步，2018年底該制度經(jīng)全國人大常委會修改，被增加至《刑事訴訟法》中。從語義角度上看，“認(rèn)罪認(rèn)罰”與“從寬”存在著一定聯(lián)系，這也讓公眾不由自主地把該制度與域外先進(jìn)法治國家的“辯訴交易制度”聯(lián)系起來，本文將用具體案例引出認(rèn)罪認(rèn)罰但不從寬這一問題，通過比較認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度的不同，論證律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度剛起步階段，除了為被追訴人提供必要的法律援助，還應(yīng)當(dāng)在告知和安撫兩個“非技術(shù)”方面有所作為。

一、案例介紹（案號：【2018】粵0111初42號）

2016年起，張某在某公司任職銷售部業(yè)務(wù)員，冒充“老中醫(yī)軍醫(yī)”等身份銷售壯陽、調(diào)經(jīng)產(chǎn)品，誘騙受害人對自身狀況和產(chǎn)品功效陷入錯誤認(rèn)識，從而購買不需要、沒有相應(yīng)宣傳效果的高價產(chǎn)品，后公安機(jī)關(guān)以詐騙罪抓獲了張某在內(nèi)的70幾名涉案人員。張某被抓后，一直認(rèn)罪，在審查起訴時，簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，同意檢察院提出有期徒刑1年4個月到1年10個月的量刑建議，在法院審理過程中，張某也自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，對檢察院起訴的罪名沒有異議，不存在《辦法》第20條規(guī)定的“可不采納檢察院量刑建議的情形”，但一審法院卻判處張某2年2個月的有期徒刑，實(shí)判刑罰超出檢察院量刑建議的最高刑期4個月[1]。

二、問題的提出

法院判決的實(shí)判刑期高于檢察院量刑建議的最高刑期的現(xiàn)象在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度尚不完善、細(xì)化的初期，必然是較為普遍和頻繁的，《辦法》第一條就明確規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對指控的犯罪事實(shí)沒有異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書的，可以依法從寬處理。這里的道義助動詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，說明認(rèn)罪認(rèn)罰是從寬的必要條件而非充分條件。

但是，認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人或被告人往往具有真誠悔罪、改過自新等積極心理態(tài)度，主觀危險性在進(jìn)入刑事訴訟流程后因?yàn)榻逃騾f(xié)商等原因很快便降低了，此時法院量刑結(jié)果卻重于檢察院量刑建議，不僅會引起被追訴人對司法機(jī)關(guān)的極度不信任感和畏懼感，挫傷之前已經(jīng)產(chǎn)生的主動接受刑罰懲罰和教育的積極性，滋生對刑罰執(zhí)行的強(qiáng)烈不滿和抵觸心理，不利于他們接受改造之后再次回歸社會，而且也讓檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師陷入了極其被動和尷尬的處境。鑒于此，筆者擬對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度進(jìn)行比較，分析認(rèn)罪認(rèn)罰但不從寬情形產(chǎn)生的原因和并對律師在此情形下應(yīng)有的兩點(diǎn)“非技術(shù)”作為略作分析。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并非辯訴交易制度

應(yīng)當(dāng)看到，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度都是我國與域外先進(jìn)法治國家根據(jù)本國國情設(shè)計(jì)和發(fā)展的訴訟制度，兩者的共同目的都在于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，同時也都具有吸收被害人利益訴求、以被追訴人的自愿為前提等特征。[2]然而，不同的國情產(chǎn)生的具體訴訟需求，并以此產(chǎn)生的具體訴訟制度必然是不同的，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與辯訴交易制度在以下三方面依然存在較大差異，因此，兩者之間決不能簡單地劃上等號。

首先，辯訴交易很大程度上可以視為控辯雙方之間訂立的“合同”[3]，從語義上看，“辯訴交易”其英文表達(dá)為“plea bargaining”，而“bargaining”在英文中本意為“商討、商談、討價還價”，也就體現(xiàn)了極強(qiáng)的意思自治原則，在辯訴交易達(dá)成合意之后，控辯雙方就應(yīng)當(dāng)依據(jù)“合同”履行各自義務(wù)，其中一方若未履行本方義務(wù)，另一方也可以不履行，以美國為例“被告不遵守協(xié)商時，檢察官亦無須履行協(xié)商的約定，若已履行可請求法院恢復(fù)原狀”[4]。然而，關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，大部分未經(jīng)歷過法學(xué)教育或者非法律職業(yè)的公眾會想當(dāng)然地把認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書簡單地認(rèn)為是犯罪嫌疑人、被告人與檢察機(jī)關(guān)之間簽訂的一份有關(guān)認(rèn)罪和處罰的“合同”，簽訂該“合同”后就應(yīng)按“合同”辦事，出現(xiàn)判決的量刑重于檢察院量刑建議的最高刑期就是司法機(jī)關(guān)“違約”情形（“公檢法是一家”的說法至今依然有很廣泛的認(rèn)可度），而且出現(xiàn)此“違約”情形，認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人除了上訴也無太多救濟(jì)方法。從語義上看，“具結(jié)”一詞本指舊時對官署提出表示負(fù)責(zé)的文件，如“當(dāng)堂具結(jié)”，后在現(xiàn)代漢語中引申為以文字的形式作出的保證，[5]如具結(jié)書、具結(jié)悔過。由此可見，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書是被追訴人表明良好認(rèn)罪態(tài)度和同意適用簡易程序（認(rèn)罪認(rèn)罰制度）的一份保證或承諾，盡管簽署前檢察院和被追訴人之間有協(xié)商，體現(xiàn)了些許程度的意思合意，但更多體現(xiàn)的還是被追訴人的單方意思，因此絕不能把認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書等同于合同。

其次，在從寬標(biāo)準(zhǔn)的明確性方面，域外先進(jìn)法治國家的辯訴交易制度對認(rèn)罪認(rèn)罰的時間點(diǎn)、內(nèi)容、態(tài)度等一系列對定罪量刑有影響的因素都有著較為明確的規(guī)定。以英國的逐級克扣制度為例，“被告人作出有罪答辯的階段越早，所能享受到的量刑折扣就越大”[6]，與此相比，我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度還處于起步的初級階段，盡管各地根據(jù)《決定》《辦法》和刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定制定出適合本地的實(shí)施辦法，但總體上看該制度的執(zhí)行情況依然較粗較糙，對于定罪量刑有影響的諸多因素都還沒有比較明確和細(xì)化的規(guī)定，正是因?yàn)榇祟愐?guī)定目前尚處于空白狀態(tài)，導(dǎo)致法院在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的自由裁量權(quán)相對較大，容易產(chǎn)生高于檢察院量刑建議最高刑期的情況。

最后，應(yīng)當(dāng)考察一下法院在其中的作用。無論是我國還是域外先進(jìn)法治國家，法院在認(rèn)罪認(rèn)罰制度和辯訴交易制度中都對量刑有決定權(quán)。美國法院針對控辯雙方在辯訴交易后達(dá)成的答辯狀可以做出肯定或否定的決定，如果肯定，則法院將告知被追訴人答辯狀中商議的內(nèi)容將適用于判決和量刑;如果拒絕，則法院需將拒絕結(jié)果告知控辯雙方并把該情況記錄在案。[7]與此相似，《辦法》在第一條中的表述“可以依法從寬處理”說明是否從寬的決定權(quán)最終還是在法院，該規(guī)定維護(hù)了憲法和刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，堅(jiān)持了“以審判為中心”的司法體制改革理念，避免了法院獨(dú)立行使審判權(quán)被其他組織或個人干涉的情形，應(yīng)該肯定該條規(guī)定積極的、合理的價值取向。但正如上文所述，域外先進(jìn)法治國家針對會對定罪量刑產(chǎn)生影響的一系列因素都有著較為明確的規(guī)定，且該制度經(jīng)過長時期的實(shí)踐已趨于成熟，認(rèn)罪即使不能保證百分之百的從寬，從寬結(jié)果的出現(xiàn)也是大概率事件，而我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度制度剛剛開始，在明確度、精細(xì)度等方面還有著極大的進(jìn)步空間，認(rèn)罪認(rèn)罰和從寬之間的不確定性應(yīng)該高于現(xiàn)階段域外先進(jìn)法治國家。

四、律師應(yīng)有“非技術(shù)”作為

不確定性是人類進(jìn)行各種實(shí)踐活動時都必須面臨的共同風(fēng)險，無論是我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度還是域外先進(jìn)法治國家的辯訴交易制度，不確定性都必然貫穿于其中各個環(huán)節(jié)?，F(xiàn)階段，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從尚不完善到比較完善之前的這段期間，面對較大的不確定性，律師應(yīng)當(dāng)在判前告知和判后安撫兩個方面有所作為。

判前告知?！芭星啊卑藦姆缸锵右扇俗员还矙C(jī)關(guān)第一次訊問起到被告人最后陳述之間的期間，作為辯護(hù)人的律師除了依法履行應(yīng)有的職責(zé)外，在選擇適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的時候，還應(yīng)當(dāng)以合理的方式向被追訴人告知認(rèn)罪認(rèn)罰與從寬結(jié)果之間依然存在的不確定性。告知不確定性對于被追訴人而言已是一種確定，一旦告知，被追訴人在緊張的刑事訴訟的背景下可以較大程度降低期待，較為理性地預(yù)測可能出現(xiàn)的判決結(jié)果，增加其對判決更不利結(jié)果的可接受度，而幫助被追訴人接受不利結(jié)果與爭取有利結(jié)果都應(yīng)該是律師重要的業(yè)務(wù)目標(biāo)。

判后安撫。盡管被追訴人與檢察院在審查起訴階段有協(xié)商，但檢察院代表國家進(jìn)行公訴的角色并未因協(xié)商在先而有所改變，檢方依然是對被追訴人欲施加不利后果的一方。盡管法院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩進(jìn)行定罪量刑，具有中立性，但依然是對被追訴人施加不利后果的國家機(jī)器。因此，只有依法維護(hù)被追訴人合法利益的，且了解本案具體情況的律師具有安撫被追訴人的可能和必要：作為辯護(hù)人的律師和被追訴人在刑事訴訟過程中都有辯護(hù)的權(quán)利，在此基礎(chǔ)上有著共同的目標(biāo)和立場，因此有安撫的可能;作為法律職業(yè)共同體的律師也應(yīng)當(dāng)有一定的社會情懷，認(rèn)可、鼓勵和鞏固被追訴人之前積極的悔罪態(tài)度，保留其接受刑罰前的最后希望，使其尊重法院權(quán)威，無異于間接地維護(hù)社會秩序，因此有安撫的必要。

總之，事前告知和事后安撫，這樣一類不涉及業(yè)務(wù)技能的“非技術(shù)”作為不僅為律師行業(yè)所需，也是各行各業(yè)所需，如醫(yī)生在治療前需告知病患及家屬出現(xiàn)的疾病情況、相應(yīng)的治療手段及風(fēng)險，在風(fēng)險確實(shí)出現(xiàn)的情況下需用誠懇的語氣表達(dá)遺憾和歉意以安撫病患和家屬（雖然表達(dá)總是很簡短），這都是人類在無法把不確定性變?yōu)榇_定性的情況下，最大程度的避免和彌補(bǔ)。

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