論利用無(wú)身份有故意工具的定性

摘 要：共犯與身份問(wèn)題一直是共同犯罪中極具爭(zhēng)議的問(wèn)題之一，其中身份者教唆非身份者實(shí)施純正身份犯罪，起先被劃分在間接正犯類型之中，即利用無(wú)身份有故意的“工具”，因非身份者不存在規(guī)范障礙，身份者成立間接正犯常常受到否定。本文以公務(wù)員丈夫唆使非公務(wù)員妻子乙收受賄賂為例，比較德國(guó)、日本刑法對(duì)非身份者在身份共同犯罪中的定性規(guī)定，認(rèn)為無(wú)身份者只能成立純正身份犯罪的幫助犯。

關(guān)鍵詞：無(wú)身份;有故意;工具的定性

一、問(wèn)題提出

間接正犯原旨在填補(bǔ)無(wú)刑事責(zé)任能力人作為直接實(shí)行人參與共同犯罪時(shí)，對(duì)“幕后操縱者”的處罰漏洞，后其概念得到發(fā)展，簡(jiǎn)而言之為利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪的一種犯罪形態(tài)。其類型的劃分方式多樣，而其中最進(jìn)退兩難的，就是利用無(wú)身份而有故意的工具，是成立間接正犯、教唆犯、共同正犯還是其他路徑？“利用無(wú)身份而有故意的工具”區(qū)別于身份者利用他人不知情行為或利用他人具有不同犯罪故意的行為，被利用者對(duì)自己與利用者之間一同實(shí)施同一犯罪有認(rèn)識(shí)，也區(qū)別于無(wú)身份之人利用有身份者不知情實(shí)施身份犯罪，下文以具有公務(wù)員身份的丈夫教唆非公務(wù)員妻子收受賄賂為例，比較德國(guó)、日本刑法身份問(wèn)題在共同犯罪中的規(guī)定并展開(kāi)進(jìn)一步探討。

二、域外立法現(xiàn)狀

（一）德國(guó)

《德國(guó)刑法典》第28條第1款：正犯的刑罰取決于特定的個(gè)人特征（第14條第1款）的，如共犯（教唆犯或幫助犯）缺少此等特征，依第49條第1款減輕處罰。第2款：法定刑因行為人的特定的個(gè)人特征而加重、減輕、排除的，其規(guī)定只適用于具有此等特征的行為人（正犯或共犯）。[1]

從第28條規(guī)定可以看出，德國(guó)只承認(rèn)無(wú)身份之人可以構(gòu)成純正身份犯的幫助犯或教唆犯，而不能成為正犯，因此利用無(wú)身份而有故意的工具不可能成立共同正犯，這與臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定是截然相反的，其理論依據(jù)是負(fù)有特定義務(wù)的人才可能違反特定義務(wù)，義務(wù)犯說(shuō)將在下文詳述。與德國(guó)類似，我國(guó)理論界與司法實(shí)務(wù)都對(duì)無(wú)身份者可以通過(guò)幫助或教唆行為成為身份犯的共犯達(dá)成了共識(shí)，例如強(qiáng)奸罪，目前在我國(guó)只能由男性實(shí)施奸淫，性別屬于人的自然身份，因此屬于廣義的身份犯，但女性事先采取各種措施幫助男性控制被害人以便順利完成奸淫，同樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（二）日本

《日本刑法典》第65條第1款：對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為而進(jìn)行加工的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。第2款：因身份而特別加重或減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常之刑。[2]

日本法院判例對(duì)無(wú)身份者與有身份者成立共同正犯持肯定說(shuō)，但這一模糊的規(guī)定仍為日本學(xué)術(shù)界關(guān)于該問(wèn)題的激烈爭(zhēng)論留下了空間。山口厚教授對(duì)此持肯定的觀點(diǎn)，他認(rèn)為共同正犯在共同引起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的意義上，其也是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài)，屬于（廣義）共犯的一種?！霸诖艘饬x上，就像欠缺身份者也可以通過(guò)參與身份者的行為而成立共同正犯的不可欠缺的要件，也就是說(shuō)，盡管單獨(dú)不能成為正犯，但若和身份者一起的話，就可能共同地惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。”[3]大塚仁教授從實(shí)行行為的規(guī)范意義出發(fā)，提出否定的觀點(diǎn)：非公務(wù)員與公務(wù)員一起接受了與公務(wù)員的職務(wù)相關(guān)的不正當(dāng)財(cái)物時(shí)，該行為對(duì)公務(wù)員來(lái)說(shuō)是“賄賂的收受”，但是，對(duì)非公務(wù)員來(lái)說(shuō)，該財(cái)物不是“賄賂”，接受它的行為也不能說(shuō)是“收受”。即，只應(yīng)該對(duì)身份者承認(rèn)身份犯的共同正犯，在非身份者與身份者之間不能考慮身份犯的共同正犯。[4]

三、本文見(jiàn)解

上述對(duì)兩人成立受賄罪的共同犯罪均表示認(rèn)可，其之間的差異無(wú)非是純正身份犯罪中間接正犯、直接正犯、教唆犯、幫助犯以及共同正犯之間的不同，下面首先分析無(wú)身份者在身份犯罪中的定性。

無(wú)身份者能否成立身份犯罪的正犯主要有兩種對(duì)立的理論支撐。一是法益侵害說(shuō)，雖然利用者并不具備法定的身份，但只要事實(shí)上能夠通過(guò)身份者侵害該罪的保護(hù)法益，即無(wú)身份者的行為具有引起法益侵害的事實(shí)可能性，應(yīng)認(rèn)定成立身份犯罪的正犯。[5]二是義務(wù)犯說(shuō)，羅可辛教授提出：“普通人強(qiáng)迫警察對(duì)犯罪嫌疑人脅迫取供，雖然不具有公務(wù)員身份的普通人對(duì)整個(gè)事件具有犯罪支配，但是普通人不是強(qiáng)迫取證罪的正犯，因?yàn)榇隧?xiàng)構(gòu)成要件的前提要件是，犯罪主體必須為公務(wù)員。”

這兩種觀點(diǎn)都有缺陷，法益侵害說(shuō)最大的問(wèn)題不是確定某類身份犯罪的法益是什么，而是沒(méi)有論證無(wú)身份者如何最終依賴于身份者又能與身份者在共同犯罪中起到相當(dāng)?shù)淖饔?。義務(wù)犯說(shuō)沒(méi)有有效回應(yīng)義務(wù)的來(lái)源，并且因?yàn)閷?duì)特別義務(wù)的侵害是身份犯的不法本質(zhì)，所以無(wú)義務(wù)者因?yàn)闊o(wú)義務(wù)可違反理應(yīng)無(wú)罪，但該結(jié)論難以接受。[6]因此筆者認(rèn)為不需要引用義務(wù)犯等學(xué)說(shuō)，從構(gòu)成要件該當(dāng)性內(nèi)部論證：首先從構(gòu)成要件該當(dāng)性的內(nèi)涵理解，包括客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件兩大主干，原則上客觀構(gòu)成要件的各個(gè)構(gòu)成要件要素都是等價(jià)，那如果身份犯存在被特別擬制的效果，相較其他客觀構(gòu)成要件要素，就是一種差別待遇;其次在原本一般性正犯客觀構(gòu)成要件要素之外，加上身份資格的要求，既然是附加的要素，沒(méi)有理由反而讓其更加寬松，因此身份犯的成立必須符合身份條件，這是構(gòu)成要件該當(dāng)性的基本要求，而身份犯共同正犯本質(zhì)是身份犯的集合，無(wú)身份之人亦不可成立身份犯共同正犯。[7]

認(rèn)定無(wú)身份者為共犯后，最后的問(wèn)題落在身份者是成立間接正犯還是直接正犯？前者困境在于無(wú)身份者明知自己的行為以及可能發(fā)生的危害結(jié)果并希望或放任發(fā)生，能夠產(chǎn)生抑制違法行為的反對(duì)動(dòng)機(jī)，不存在規(guī)范障礙，國(guó)家工作人員難以成立間接正犯;后者困境在于不成立共同正犯的情況下，國(guó)家工作人員并未獨(dú)自完成全部的實(shí)行行為，能否賦予與單獨(dú)正犯相同的意義。為解決上一困境，學(xué)者們?cè)噲D從其他的間接正犯正犯性理論為國(guó)家工作人員行為在間接正犯中尋找合適的位置，筆者認(rèn)為林維教授為公務(wù)員身份的丈夫教唆非公務(wù)員妻子收受賄賂的犯罪定性提供了比較合理的解答。林維教授從實(shí)行行為決定論解決身份者的定性問(wèn)題，他認(rèn)為：“受賄罪過(guò)程中，（國(guó)家工作人員——引者注）不可避免地，至少具有部分的直接實(shí)行尤其是核心實(shí)行行為，因此無(wú)論認(rèn)定為間接正犯還是教唆犯或者其他非直接實(shí)行犯，均忽視了身份者在其中的該部分直接實(shí)行行為?！盵8]

參考文獻(xiàn)：

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[3]付立慶譯.山口厚.刑法各論（第2版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：335.

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[6]黎宏.間接正犯概念不必存在[J].中國(guó)刑事法雜志，2014（4）.

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[8]林維.真正身份犯之共犯問(wèn)題展開(kāi)——實(shí)行行為決定論的貫徹[J].法學(xué)家，2013（6）.

作者簡(jiǎn)介：

劉馮安琪（1995～ ），女，漢族，重慶人，重慶大學(xué)法學(xué)院研究生在讀。