水利水電工程變更估價中“適用”和“類似”的爭議分析

(中國水利水電第十一工程局有限公司，河南 鄭州 450007)

辨識、申報、協(xié)商工程變更項目及其估價是基層水利水電工程施工合同管理的一項重要工作。工作過程中，施工單位申報、監(jiān)理單位審核、業(yè)主單位復(fù)核以及最終三方共同商定變更項目及其單價常常存在嚴(yán)重分歧。水利水電工程現(xiàn)行的《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)文件》(水建管〔2009〕)629號)于2009年12月29日由水利部頒布實施，其附件第一卷第4章第1節(jié)通用合同條款第15條對變更估價的原則規(guī)定如下：

“15.4.1 已標(biāo)價工程量清單中有適用于變更工作的子目的，采用該子目的單價?！?/p>

“15.4.2 已標(biāo)價工程量清單中無適用于變更工作的子目，但有類似子目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似子目的單價，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價?！?/p>

“15.4.3 已標(biāo)價工程量清單中無適用或類似子目的單價，可按照成本加利潤的原則，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價。”

上述幾條規(guī)定維護了施工單位和業(yè)主單位雙方的合法權(quán)益，也與國際通行的“菲迪克合同條件”含義一致。

1 變更項目分類爭議簡述

由于水利水電工程規(guī)模大、工程復(fù)雜、工期長，根據(jù)現(xiàn)場實際情況調(diào)整設(shè)計或施工方案的情況時有發(fā)生，增加變更項目成為常態(tài)。

變更項目在立項通過后，緊接著的一個重要工作就是變更單價的申報、審核、復(fù)核和商定。這個過程漫長且復(fù)雜，施工單位、監(jiān)理單位和業(yè)主單位三方意見常常難以達(dá)成一致，有的工程項目開工的變更一直到完工也沒有達(dá)成一致意見，這種現(xiàn)象屢見不鮮。各方使用同樣的變更處理原則，如何會有爭議呢？

變更項目與合同《工程量清單》項目對比后，將估價原則分為三類。第一類為合同《工程量清單》中“有適用”變更項目的，采用合同單價；第二類為合同《工程量清單》中“無適用但有類似”變更項目的，在合理范圍內(nèi)參考類似項目商定價格；第三類為合同《工程量清單》中“無類似”變更項目的，由三方另行商定單價。

從這三種分類的議價空間來看，后一類總比前一類擁有更多的議價空間。施工、監(jiān)理和業(yè)主方往往糾結(jié)于變更項目屬于哪一類，分類難以統(tǒng)一，變更估價選用的方式也就無法統(tǒng)一，這是核心的爭議點。

施工單位申報變更單價會將其往第二類和第三類方向考慮，希望每個變更項目單價都擁有較大的議價機會和空間；而監(jiān)理審核和業(yè)主復(fù)核變更單價時會將其往第一類和第二類方向考慮，更希望采用合同單價或參考合同單價，以減少議價機會和空間。

變更項目類別劃分是主觀認(rèn)識，而無客觀指標(biāo)可以判定，是典型的“位置決定立場”。不同利益方對該原則的理解存在分歧屬于市場經(jīng)濟條件下的正?，F(xiàn)象。相比于普通貨物買賣，交易雙方非常多，更換也極為容易，買賣雙方都能接觸更多的對方，了解和掌握更真實的市場價格水平，更加理性完成交易或解決爭端。因為水利水電工程施工領(lǐng)域的特殊性，合同簽訂后，如沒有嚴(yán)重的違約發(fā)生，甲乙雙方一般不解除施工合同；施工過程中變更項目分類爭議的解決途徑絕大部分只能為甲乙雙方協(xié)商，若不能相互妥協(xié)，將導(dǎo)致爭議久拖不決，這種爭議會長期困擾參建各方。

2 “適用”和“類似”的分析

a.“適用”在《現(xiàn)代漢語大詞典》中的定義為：“符合客觀條件的要求,適合應(yīng)用。”從其定義來分析，“有適用”是指所有的條件要素均符合；而“無適用”是指所有施工條件要素均不符合。

b.“類似”在《現(xiàn)代漢語大詞典》中的定義為：“大致相像?！薄按笾隆北硎臼虑榈闹饕矫媸沁@樣；而“相像”表示彼此有相似或共同之處。

從其定義來分析，“有類似”是指主要方面的施工特征相同或相似，故“無類似”就是主要方面的施工特征不相同或不相似。

c.要準(zhǔn)確判定變更項目“有適用”“無適用但有類似”和“無類似”三種分類，需要充分分析特征條件，直觀的有施工參數(shù)、施工規(guī)模、施工部位、施工時段、施工強度、施工資源、施工環(huán)境、施工工藝、施工順序、施工效率、施工安全、施工質(zhì)量和施工環(huán)保等；非直觀的有施工風(fēng)險、施工管理等不少于15個條件要素。這些特征最終通過施工成本來量化體現(xiàn)，變更估價則須與其相適應(yīng)，作為變更項目分類的主要參考，并合理判定類別。

d.變更估價中的分歧。施工單位在申報變更單價過程中，會充分考慮以上15個條件要素對施工成本的影響，并據(jù)此判定類別，在申報變更單價中予以體現(xiàn)。

監(jiān)理審核和業(yè)主復(fù)核變更單價中，卻常常以施工參數(shù)一項甚至是通過變更項目的名稱來進行類別判定，只要名稱相同或者相似，就將其分為“有適用”或“無適用但有類似”類別，直接采用或參考合同單價。

例如，某工程變更增加土方開挖項目，工程量僅有198m3，且是新增部位的開挖，施工單位未直接采用合同單價(合同工程量為10.45萬m3)，而是重新編制適合于該項目特征條件的單價；監(jiān)理和業(yè)主在審、復(fù)核變更項目單價時，未考慮變更項目工程量規(guī)模等特征條件要素與合同清單項目的不同之處，直接套用合同清單的單價。具體特征條件對比分析見表1。

表1 項目特征對比分析

注雖然各特征條件可以判定相同與否，但各特征條件對變更估價的影響仍難以量化。

施工單位理解的“有適用”“無適用但有類似”和“無類似”往往是狹義的、精確的；而監(jiān)理單位或業(yè)主單位理解的分類往往是廣義的、模糊的。有不少于上述15個特征條件會影響施工成本，監(jiān)理單位或業(yè)主單位在變更估價中未全面分析變更項目與合同項目的異同之處，而是主觀判斷，這是分歧的根本點。歸根結(jié)底，是對變更類別定義、范圍、尺度理解的不同。

在水利水電工程變更立項(判定是否為變更項目)的過程中，爭議分歧卻很少，這主要得益于《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)文件》中對變更的范圍給予明晰的約定，具體如下：

“15.1變更的范圍和內(nèi)容

在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應(yīng)按照本條規(guī)定進行變更。

?取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；?改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特性；?改變合同工程的基線、標(biāo)高、位置或尺寸；?改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準(zhǔn)的施工工藝或順序；?為完成工程需要追加的額外工作；?增加或減少專用合同條款中約定的關(guān)鍵項目工程量超過其工程總量的一定數(shù)量的百分比。”

上述條款清晰明了，具有較強的實際判定操作性。

雖然合同條款中有約定變更估價爭議可采取協(xié)商途徑解決，但由于各方已經(jīng)形成和固化的認(rèn)知理解是主觀的，加之“位置決定立場”的影響，協(xié)商常常無果。

沒有變更項目分類判定上的認(rèn)識和理解的統(tǒng)一，變更估價就難以達(dá)成統(tǒng)一的估價計算方式，溝通協(xié)商就如同空中樓閣，其難度可想而知。

3 存在分歧的根本原因

a.企業(yè)利益的交織點。變更項目對于施工單位來說是營業(yè)收入的來源之一，其單價水平?jīng)Q定收入的多少；變更項目對于業(yè)主單位來說是建安投資的去向之一，其單價水平?jīng)Q定成本的多少。合同內(nèi)工程項目單價已經(jīng)雙方書面確定，無論單價水平如何，雙方都必須遵守；而變更項目具有不確定性，是雙方關(guān)注重點，這成為雙方利益的交織點。

b.變更項目三類判定原則模糊不清，實操性不強。合同條款中約定了三類變更項目不同的估價原則，卻未能詳細(xì)約定如何準(zhǔn)確判定并減少分歧的類別。水利水電工程行業(yè)內(nèi)，暫未就以上分歧點增加權(quán)威的合同條款解釋或說明。例如，國家法律常規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的處以什么刑罰。在最高人民法院未出臺司法解釋前，常出現(xiàn)相似案件各地法院判罰差異較大的情況。而在最高人民法院出臺司法解釋明確情節(jié)嚴(yán)重的具體情節(jié)后，相似案件各地法院判罰差異就大大減少。

c.《合同法》第四十一條執(zhí)行艱難?！逗贤ā返谒氖粭l規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋?！卑凑者@一法律規(guī)定，水利水電施工合同為業(yè)主單位提供的格式條款，當(dāng)對某一條款出現(xiàn)兩種以上解釋時，應(yīng)以施工單位的解釋為準(zhǔn)。雖《合同法》 中“公平”的立法原則在該條款中得以彰顯，但施工單位對采取仲裁甚至司法途徑解決這一爭議所隱含的風(fēng)險有所顧慮。

4 減少或避免分歧的措施

a.施工單位在申報變更項目單價時，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)文件、設(shè)計圖紙、設(shè)計通知單、施工方案、來往相關(guān)文函、統(tǒng)計資料、影像資料等逐一分析前面所述的15個特征條件，與合同工程量清單的特征條件相對比，將這些特征整理出對比分析圖表，真實反映對比結(jié)果，客觀判定 “有適用”“無適用但有類似”或“無類似”三種變更項目，按照相應(yīng)變更估價原則編報單價，在協(xié)商過程中有理有節(jié)維護自身權(quán)益。

b.監(jiān)理單位恪守職業(yè)準(zhǔn)則，公正、客觀看待和處理變更項目的分類及其單價審核；利用自身有利的協(xié)調(diào)優(yōu)勢、豐富的施工實踐經(jīng)驗和對法律法規(guī)、施工合同意圖的準(zhǔn)確理解，妥善處理施工單位和業(yè)主單位的變更項目爭議。

c.業(yè)主單位更加詳細(xì)分析各施工特征條件對變更項目施工的成本影響，在合理控制工程投資的同時，兼顧施工單位合理訴求，為本行業(yè)健康和可持續(xù)發(fā)展提供優(yōu)良市場環(huán)境。

d.行業(yè)主管部門和行業(yè)協(xié)會廣泛了解基層水利水電工程建設(shè)中的矛盾焦點，分析矛盾產(chǎn)生的原因，結(jié)合國家法律法規(guī)，制定操作性更強的合同條款或其解釋文件，為更加規(guī)范執(zhí)行和全面貫徹《合同法》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》等法律法規(guī)，切實維護合同雙方權(quán)益做出努力，減少“有法難依”的尷尬局面。