淺析對賭協(xié)議

【摘 要】 對賭協(xié)議是在在金融市場發(fā)展的過程中應(yīng)運而生，并且廣泛存在的。目前，我國法律對于對賭協(xié)議規(guī)定依舊處于缺失狀態(tài)，但這并不能否認(rèn)對賭協(xié)議的重要性。對賭協(xié)議關(guān)乎保障我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展，促進(jìn)商業(yè)化的成熟。本文致力于通過對對賭協(xié)議效力分析，對此提出相應(yīng)立法意見，解決現(xiàn)實中所存在的問題。

【關(guān)鍵詞】 對賭協(xié)議 法律效力 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對賭協(xié)議在于股權(quán)投資風(fēng)險防控方面的作用是毋庸置疑的。我國證券市場并不像西方發(fā)達(dá)國家那么完善，對賭協(xié)議出現(xiàn)在中國經(jīng)濟(jì)歷史舞臺也只有數(shù)十年，對其的研究也僅僅是對國外相關(guān)研究的借鑒，相關(guān)立法也較不完善。但對其進(jìn)行深入化的研究，對我國金融證券行業(yè)的發(fā)展卻有著至關(guān)重要的作用。

一、對賭協(xié)議的定義

對賭協(xié)議從本質(zhì)上講，是投資方對未來發(fā)生不確定風(fēng)險的一種規(guī)避手段。欲持股人與創(chuàng)業(yè)企業(yè)往往會約定：以企業(yè)后期經(jīng)營是否達(dá)到一定條件為條件，達(dá)成則創(chuàng)業(yè)企業(yè)享有一定權(quán)利; 否則，欲持股人享有一定的權(quán)利， 用以彌補因此為其帶來的損失。

二、我國對賭協(xié)議效力認(rèn)定現(xiàn)狀

對賭協(xié)議的相關(guān)法律規(guī)定雖然在我國還不是很完善，但例如蒙牛乳業(yè)、中國永樂等相關(guān)的案件的發(fā)展可以讓我們看出對賭協(xié)議在我國法律中的地位。這些案件中，對于認(rèn)定對賭協(xié)議效力有以下不同觀點。

（一）對賭協(xié)議有效的理由。法院認(rèn)定有效的理由為：這些案件并沒有違反法律的禁止性規(guī)定，并且為欲持股人與創(chuàng)業(yè)企業(yè)的真實意思表示。首先，股東之間的約定沒有違反法律效力;其次，對賭協(xié)議經(jīng)過相關(guān)會議的確認(rèn)而有效;再有，對賭協(xié)議存在的情況下公司亦可以正常運作。秉承鼓勵交易、維護(hù)公共利益、保障交易公正的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

（二）對賭協(xié)議無效的理由。以甘肅世恒案件為例，法院認(rèn)定無效的理由有：首先，違反了法律的強行性規(guī)定;其次，該對賭協(xié)議屬于《合同法》規(guī)定的惡意串通而無效的情形;最后，該案件是借對賭之名行借貸之意。基于以上理由，世恒對賭協(xié)議案應(yīng)認(rèn)定為無效。

效力的有效與無效的差別不難看出，對賭協(xié)議是以未來風(fēng)險作為賭注，犧牲創(chuàng)業(yè)企業(yè)的一些利益來保證欲持股人的利益。對賭協(xié)議使得欲持股人在其所投資企業(yè)經(jīng)營達(dá)成一定條件時享有獲得投資收益的權(quán)利，而在條件無法達(dá)成時轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險給創(chuàng)業(yè)企業(yè)，這也正是對賭協(xié)議受到詬病的原因所在。但看待事物應(yīng)權(quán)衡利弊，盲目排斥不利于認(rèn)清其本質(zhì)，對對賭協(xié)議的認(rèn)識關(guān)鍵是找出問題的關(guān)鍵點是欲持股人還是創(chuàng)業(yè)企業(yè)。首先，協(xié)議是雙方自愿簽訂，雙方當(dāng)事人自愿承擔(dān)因此所產(chǎn)生的風(fēng)險。其次，對賭協(xié)議的簽訂有利于企業(yè)改善自身管理，將經(jīng)營水平達(dá)到另外一個高度。第三，對賭協(xié)議這種機制實質(zhì)上是對投資者對于經(jīng)營管理信息部隊稱的一種補償機制。另外，對賭協(xié)議的兩種結(jié)果是欲持股人與創(chuàng)業(yè)企業(yè)分別放棄一定的自身利益對對方進(jìn)行補償或獎勵，而二者的金額往往是相等的。這主要源于雙方風(fēng)險承受能力不對稱。相對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，具有更多的經(jīng)營資金，對賭失敗不會對融資者經(jīng)營產(chǎn)生致命的影響。

三、對賭協(xié)議的立法建議及措施

綜合上述，我認(rèn)為應(yīng)該在相關(guān)立法中明確對賭協(xié)議的法律地位，以防范對賭協(xié)議在促進(jìn)經(jīng)營時所帶來的風(fēng)險，明確對賭協(xié)議產(chǎn)生糾紛的而解決機制，這樣才能真正確保對賭協(xié)議滿足市場對私募股權(quán)的投資需要。因此，我在以下幾方面提出相關(guān)的立法建議。

（一）允許設(shè)置優(yōu)先股。由于作為對賭協(xié)議功能前提的優(yōu)先股在我國納入對賭協(xié)議時也沒有明確的相關(guān)規(guī)定，在入股時對投資者造成了種種限制。使得投資者對企業(yè)經(jīng)營及管理信息掌握不對稱，也不能主動選擇退出。因此，本人認(rèn)為可以在我國公司法修改時添加優(yōu)先股制度。這樣可以為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供更多的可選擇空間，同時為欲持股人規(guī)避風(fēng)險提供其他途徑。

（二）將對賭協(xié)議歸入有名合同。對賭協(xié)議目前僅僅是以一種商事自愿協(xié)議存在，但本人認(rèn)為有必要將對賭協(xié)議以有名合同形式加以規(guī)制。將對賭協(xié)議規(guī)定為有名合同，確認(rèn)其合同上的效力，但并非是簡單的增加合同的名目和體例，而是需要其在無名合同發(fā)展到一定階段，并且市場對其作為有名合同有迫切需求時才將其納入其中。這樣不僅肯定其效力，也可以為投資者和瓤子這提供操作模式。

（三）制定風(fēng)險投資示范合同。對賭協(xié)議存在的一個很大的原因是因為投資市場信息不對稱，從而給投資方帶來了更難以估計的風(fēng)險，投資方的利益也無法得到很好的保障。因此，本人認(rèn)為我國在立法時可以借鑒美國的《風(fēng)險投資示范合同》，將投資過程中可能產(chǎn)生的風(fēng)險以示范合同的形式為投資者加以法律上的提示，雖然示范合同不能窮盡現(xiàn)實中所有的風(fēng)險，但是可以起到提醒投資者加強風(fēng)險防范意識的作用，以減少信息不對稱帶來的風(fēng)險。

結(jié) 語

對賭協(xié)議作為私募股權(quán)投資的一個至關(guān)重要的估價調(diào)整機制，對保護(hù)欲持股人有重要意義。鑒于相關(guān)的法律法規(guī)并沒有就對賭協(xié)議的效力作出細(xì)化規(guī)定，且最高法院也沒有出具相關(guān)司法解釋，在現(xiàn)實中運用應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，證券投資的不斷完善，我國應(yīng)當(dāng)加強對賭協(xié)議的相關(guān)立法規(guī)定，確認(rèn)其合法地位，與其他相關(guān)的制度相互結(jié)合來保證市場有序運行，這對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有至關(guān)重要的作用。

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作者簡介：王鑫霞（1994—）女，漢族，山西晉城人，法律碩士，甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民商法專業(yè)，研究方向：民商法理論與實務(wù)。