私募基金業(yè)務風控管理的法律要點

河南文豐律師事務所 李慧柯 朱丹

1 私募基金風控與業(yè)務流程關系

私募投資基金自身特點決定了其追求高風險、高回報的投資策略，也使其在具體業(yè)務流程中對于風控管理的要求越來越嚴格和更具專業(yè)化。風控管理是基金業(yè)務的防火墻，它貫穿于私募投資基金的資金募集、投資研究、投資運作、運營保障和信息披露等各個環(huán)節(jié)中，好的風控管理制度不單保障基金產品的風險系數控制，也避免基金管理人和風控負責人承擔行政處罰和民事責任。

私募風控業(yè)務具有獨立性，獨立于其他相關業(yè)務部門，絕對避免風控人員和業(yè)務部門交叉管理和任職，要對所有的業(yè)務流程進行全覆蓋，業(yè)務部門的每一項流程推進和實施都要有風控部門的監(jiān)督和審核，以往，在開展的業(yè)務工作流程中，在風險識別完以后，并未對業(yè)務流程的具體實施部門和個人的風險責任進行明確界定，各部門（人員）在執(zhí)行業(yè)務流程時也未真正認識的風險責任，導致風險管理與業(yè)務流程脫節(jié)。

開展風險管理的全過程應以業(yè)務流程為管理對象，通過識別業(yè)務流程的風險點，界定各業(yè)務流程的參與部門、參與人員的風險責任，從而確定各業(yè)務流程的風險管理范圍、參與（部門）人員和與該流程相關的環(huán)境、風險準則。

通過搭建風控一體化平臺，實現(xiàn)風險管理和業(yè)務運行的成果分享，運用“風控部門全輻射，業(yè)務部門細運作”的手段和方式實現(xiàn)私募基金風險可控、可管，同時，通過風險管理中標注的重大風險明確業(yè)務運行管理的重點領域。通過重大風險的防控工作提升業(yè)務部門對風控管理的參與度，強化其主動防范風險的主人翁意識，逐步形成各業(yè)務部門自主出擊、齊抓共管的局面。

2 私募基金風控要素

私募基金風控管理要素主要包括風控主體、風控內容、風控主體所承受的責任。

2.1 主體

風控負責人作為私募基金的高級管理人員，除需要具備取得基金業(yè)從業(yè)資格并需每年度完成15學時的后續(xù)執(zhí)業(yè)培訓?！对谒侥蓟鸬怯泜浒赶嚓P問題解答十二》中還要求：(1)不得在非關聯(lián)的私募機構兼職；(2)在關聯(lián)私募機構兼職的，協(xié)會可以要求其說明在關聯(lián)機構兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務對象等，協(xié)會將重點關注在多家關聯(lián)機構兼職的高級管理人員履職情況；(3)對于在1年內變更2次以上任職機構的私募高級管理人員，協(xié)會將重點關注其變更原因及誠信情況；(4)私募基金管理人的高級管理人員應當與任職機構簽署勞動合同。在私募基金管理人登記及相關高管人員提出變更申請時，應上傳法定代表人、合規(guī)/風控負責人及其他高級管理人員高管任職相關決議及勞動合同。已登記機構應當按照上述規(guī)定自查私募基金管理人相關高級管理人員的兼職情況。

2.2 內容

2016年2月1日中國基金業(yè)協(xié)會以行業(yè)自律規(guī)則的形式出臺的《私募投資基金管理人內部控制指引》，通過5章，共33條，主要從私募基金管理人內部控制的目標與原則、內部環(huán)境、風險評估、控制活動、信息與溝通及內部監(jiān)督等方面的制度建設進行自律管理，構成了私募基金管理人內部控制的自律監(jiān)管框架。該《指引》對私募基金風控內容作了原則性的指導，指引中對風控業(yè)務的開展和各業(yè)務部門的關系都進行了框架性的規(guī)定，以引導私募基金管理人加強內部、風險控制，促進合法合規(guī)、誠信經營，提高風險防范能力，推動私募基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展。

2.3 責任

根據2014年8月21日中國證監(jiān)會出臺的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，第38條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業(yè)人員違反本辦法第7條、第8條、第11條、第14條至第17條、第24條至第26條規(guī)定的，以及本辦法第23條第1項至第7項和第9九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；本辦法第23條第8項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規(guī)定處罰；構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任。2016年2月1日中國基金業(yè)協(xié)會出臺的《私募投資基金管理人內部控制指引》第12條規(guī)定私募基金管理人應當設置負責合規(guī)風控的高級管理人員。負責合規(guī)風控的高級管理人員，應當獨立地履行對內部控制監(jiān)督、檢查、評價、報告和建議的職能，對因失職瀆職導致內部控制失效造成重大損失的，應承擔相關責任。以上兩項規(guī)定分別對負責風控合規(guī)的高級管理人員的民事責任和行政責任分別作出了規(guī)定，隨著金融業(yè)的監(jiān)管力度提升，私募基金的行政處罰越來越頻繁，私募基金風控業(yè)務的合規(guī)性越發(fā)嚴峻。

3 私募基金風控模式

私募基金風控模式主要分為：(1)內部控制機制外部控制機制；(2)私募基金內部+外部控制機制；(3)私募基金內部控制+第三方服務機構遴選機制。早期的私募基金風控模式是照搬金融機構的風控系統(tǒng)，但隨著私募產品的多樣性發(fā)展，這種模式顯然不符合私募基金的創(chuàng)新性和靈活性。

3.1 私募基金內部控制機制

這種模式的主要特點是由私募基金管理人自身組建風控合規(guī)部，風控部和其他業(yè)務部門相對獨立，獨立進行業(yè)務審查，風控部只接受董事會和總經理的領導。其優(yōu)勢在于不受限與其他業(yè)務部門的相互干擾，直接向總經理和董事會負責。但受限于董事會和總經理的主觀投資和管理思路，在投資決策層面受限于領導意志的影響，而忽略了客觀評價，容易出現(xiàn)投資決策失誤而引發(fā)的一系列投資隱患。

3.2 私募基金內部+外部控制機制

相比于第一種模式，第二種模式加入了第三方投資決策機制。在內部控制制度體系下，建立獨立的投資決策委員會，委員會可聘請第三方的律師事務所、會計師事務所、相關行業(yè)的專家對目標企業(yè)進行客觀論證，彌補投資決策層成員的多樣性，避免投資決策受到領導主觀意志的影響，通過外部的分析和客觀的評價，更容易幫助光力層做成客觀的投資決策。

3.3 私募基金內部控制+第三方服務機構遴選機制

前兩種模式屬于私募基金管理人主動進行合規(guī)管理的模式，第三種模式包括：基金管理人委托第三方銷售機構、委托托管機構托管私募產品、委托信托公司做通道業(yè)務等相關類似的委托服務業(yè)務。在委托服務業(yè)務合同簽訂前，受委托的第三方機構通過自身的風控部門對基金產品的重新審查后，才會作出是否接受委托的決定。在經過了第三方服務機構篩選后的基金產品，由金融機構代銷或者托管的也更受投資者的青睞。第三方服務機構對后續(xù)的基金產品銷售、信息披露，都有勤勉盡責的義務，也督促私募基金管理人規(guī)范自己的合規(guī)業(yè)務。

4 私募基金風控流程

在實務中私募基金風控流程大致可分為三個階段。

第一個階段，投資決策階段：投資行業(yè)的選擇和地域選擇，投資決策。

第二個階段，基金產品募集階段：這其中包含有投資者適當性管理、風險控制管理、合規(guī)管理、內部控制。

第三個階段，基金產品后續(xù)服務階段：其中包含利益沖突防范、信息披露、檔案管理、激勵約束、內部問責。

從私募基金風控流程的分析，隨之延伸出證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對風控流程關注度越來越高，近兩年由證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對基金管理人作出的業(yè)務違規(guī)處罰越來越頻繁，通過相關違規(guī)處罰的案例，總結出了幾個比較典型的違規(guī)行為，其中這些不合規(guī)行為主要存在于風控業(yè)務的第二階段和第三階段。

(1)私募基金管理人利用公共傳播途徑向不特定對象違規(guī)推介私募基金產品。

(2)未對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估；基金投資者風險識別能力、風險承擔能力與基金風險評級不匹配，且未做特別風險告知等違規(guī)行為。

(3)基金未托管，且未明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

(4)未披露關聯(lián)交易信息；未妥善保存私募基金投資和交易的記錄。

5 私募基金風控建議

分別從私募基金風控的三個階段提出三個方面的建議。

第一階段投資決策階段，私募基金管理人對投資標的行業(yè)選擇和地域選擇，盡量參考證監(jiān)會和銀保監(jiān)會對相關金融機構開展債券、貸款等相關投融資業(yè)務投資標的的行業(yè)限制，這極大節(jié)約了基金管理人對于陌生行業(yè)的調查和研究，也能避免投資于一些行業(yè)受到政策性、周期性的影響，更有利于在產品發(fā)行階段，符合相關第三方服務機構的準入標準，保證發(fā)行工作順利完成。

第二階段基金產品募集階段，針對私募基金行業(yè)風控意識薄弱、有效制度缺乏等問題，引入法律顧問機制，通過律師開展員工學習政策，培訓以及業(yè)務審查等方式，了解最新私募政策及相關自律規(guī)則，嚴格規(guī)范基金產品銷售規(guī)范，以期避免受到證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會的行政處罰。

第三階段基金產品后續(xù)服務階段：風控人員應關注利益沖突規(guī)范和信息披露制度，落實風控人員的內部問責制度，使之積極與業(yè)務部門主動對接，及時披露所管理產品的相關信息。實行私募基金強制托管制，在經歷過2008年金融危機后，美國已經對私募基金實行了強制托管制。明確托管機構的托管資質要求，對托管機構的托管職責和范圍加以細化，而不能讓托管制度存在于形式上，在過去很多案例中托管機構把托管業(yè)務當成通道業(yè)務去做，很少對資金的使用和業(yè)務管理進行實質監(jiān)管，加大托管機構對私募基金的連帶責任，充分調動托管機構的托管職責，使之成為投資者的防火墻。