這幾類工作不受勞動(dòng)合同法保護(hù)

王陽(yáng)

勞動(dòng)合同法調(diào)整的是勞動(dòng)關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系是管理與被管理的關(guān)系，它從事有償勞動(dòng)，相互間構(gòu)成權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，“現(xiàn)實(shí)生活中，由于受保護(hù)范圍的限制，仍有一部分勞動(dòng)者游離于勞動(dòng)合同法的保護(hù)之外，無(wú)法享受到應(yīng)有的法律保障。明明也是工作，卻沒有形成勞動(dòng)關(guān)系，受了傷害也不受勞動(dòng)法保護(hù)。一旦發(fā)生糾紛，也只能通過(guò)民事訴訟來(lái)解決”。

記者采訪得知，目前不受勞動(dòng)合同法保護(hù)的行業(yè)中，以保姆、保險(xiǎn)推銷員、學(xué)生兼職、退休返聘和協(xié)議承包人等尤為典型。

保姆行業(yè)：屬于非典型勞動(dòng)關(guān)系

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國(guó)約有1500萬(wàn)名保姆，占整個(gè)農(nóng)民工的十分之一以上。

記者通過(guò)采訪發(fā)現(xiàn)，關(guān)于保姆行業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的狀況一直都不理想。保姆在工作中面臨的困境，主要有休假權(quán)得不到落實(shí)、難以獲得社會(huì)保險(xiǎn)以及發(fā)生糾紛后維權(quán)難等問題。

吳芳（化名）如今在北京從事保姆工作，保險(xiǎn)沒有著落，而她以前在工廠上班時(shí)，工廠會(huì)按規(guī)定繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)，“現(xiàn)在心里一直空蕩蕩的，總感覺沒有保障”。

一家保姆中介公司負(fù)責(zé)人說(shuō)：“買醫(yī)療、養(yǎng)老等保險(xiǎn)，每月至少得幾百元，而公司每介紹成功一名保姆，中介費(fèi)僅僅一百多元，根本沒有錢為保姆買保險(xiǎn)?！?/p>

據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，北京、上海、廣州等地一些大型家政服務(wù)公司，曾經(jīng)嘗試過(guò)員工化管理，即公司與保姆簽訂勞動(dòng)合同，讓保姆成為公司員工，由公司購(gòu)買社保?！坝捎趩T工制的保姆出價(jià)比較高，很多雇主因嫌貴而不愿意請(qǐng)，而家政中介行業(yè)利潤(rùn)微薄，最后很多嘗試員工化管理的公司都放棄了?！边@名業(yè)內(nèi)人士對(duì)記者說(shuō)。

有法學(xué)專家告訴記者，保姆行業(yè)屬于一種非典型勞動(dòng)關(guān)系，從雇主來(lái)說(shuō)，基本上都是個(gè)人。依照勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體可以與個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系。因此，在法律層面上，雇主無(wú)法成為勞動(dòng)法意義上的用人單位，“這并不是說(shuō)保姆不受法律保護(hù)。如果是雇主和保姆雙方直接商談的，那么保姆的權(quán)益可以按照民法來(lái)操作。當(dāng)事人可以以侵權(quán)、合同違約等案由，直接向法院提起民事訴訟”。

保險(xiǎn)推銷行業(yè)：屬于委托代理關(guān)系

保險(xiǎn)推銷行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制。營(yíng)銷員一頭聯(lián)系著保險(xiǎn)公司，一頭聯(lián)系著被保險(xiǎn)人。

2015年6月，徐智慧通過(guò)成都一家保險(xiǎn)公司的考核，從事保險(xiǎn)銷售工作。其間，徐智慧取得了中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)頒發(fā)的保險(xiǎn)資格證書。

依據(jù)保險(xiǎn)公司與她簽訂的《保險(xiǎn)代理合同書》，她可以在成都區(qū)域內(nèi)銷售該保險(xiǎn)公司的產(chǎn)品，保險(xiǎn)公司按照約定向其支付代理費(fèi)。

去年10月，徐智慧因與新來(lái)的部門主任發(fā)生矛盾，被保險(xiǎn)公司以違反相關(guān)制度規(guī)定為由，解除與她的保險(xiǎn)代理關(guān)系。一氣之下，徐智慧將保險(xiǎn)公司起訴到了法院。

徐智慧認(rèn)為，她每天到公司簽到，接受公司的管理和監(jiān)督。雖然名義上與保險(xiǎn)公司系代理關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)關(guān)系。因此，她要求保險(xiǎn)公司支付未簽訂勞動(dòng)合同工資兩倍的賠償、違法解除勞動(dòng)合同賠償金以及繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

最終，法院沒有支持徐智慧的訴求。

承辦法官告訴記者，保險(xiǎn)法第117條第一款規(guī)定，保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系，屬于民事代理關(guān)系。從合同履行情況看，雖然保險(xiǎn)公司要求徐智慧遵守公司管理制度，接受公司管理和監(jiān)督，并參加有關(guān)培訓(xùn)，但這種管理和培訓(xùn)是保險(xiǎn)公司拓展業(yè)務(wù)和提高保險(xiǎn)代理人工作能力的需要，不能等同于勞動(dòng)合同中用人單位和勞動(dòng)者管理和培訓(xùn)。

學(xué)生兼職：不屬于勞動(dòng)法調(diào)整范圍

兼職打工，已經(jīng)成為不少學(xué)生補(bǔ)充個(gè)人收入的主要來(lái)源，尤其是一些貧困地區(qū)的學(xué)生，假期打工掙錢可以負(fù)擔(dān)一部分的學(xué)習(xí)生活費(fèi)用。原勞動(dòng)部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”

在校大學(xué)生徐霞兼職在北京一家大型超市門口派發(fā)傳單，每天從早上9點(diǎn)到下午4點(diǎn)，中午休息1個(gè)小時(shí)，每天報(bào)酬80元。

“因?yàn)槭羌媛殻陀萌藛挝粵]有簽訂勞動(dòng)合同，自然也談不上交社保了?！毙煜颊f(shuō)。

北京律師肖東平認(rèn)為，由于學(xué)生的身份所限，在校學(xué)生實(shí)習(xí)和見習(xí)，不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，用人單位不必與其簽訂勞動(dòng)合同，也不必為其購(gòu)買社保，因此相對(duì)而言企業(yè)也喜歡用兼職學(xué)生，這樣可節(jié)省開支?！敖ㄗh相關(guān)部門在制定對(duì)學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間打工這方面的政策時(shí)，一方面要保障企業(yè)的利益，同時(shí)也要考慮對(duì)兼職學(xué)生利益的保護(hù)?！?/p>

退休返聘：按勞務(wù)關(guān)系處理

汪中全是廣州一家國(guó)企的高管，年滿60周歲時(shí)辦理退休手續(xù)。一年后，因公司業(yè)務(wù)需要，汪中全被返聘成為開發(fā)部經(jīng)理。

工作一段時(shí)間后，汪中全發(fā)現(xiàn)，公司其他人員享受的很多待遇都與他無(wú)緣。一年后，汪中全以公司未向其支付延時(shí)加班工資、未安排其帶薪年休假等為由，先后提起勞動(dòng)仲裁、訴訟，但均未獲得支持。

承辦法官認(rèn)為，勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)者依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇后，勞動(dòng)合同終止。且相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。因此，在返聘期間，汪中全已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，僅能與用工單位建立勞務(wù)關(guān)系，而其主張的加班費(fèi)及帶薪年休假，均是勞動(dòng)者基于勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法所享有的權(quán)益。

承包協(xié)議：非勞動(dòng)合同不受勞動(dòng)法保護(hù)

在現(xiàn)實(shí)中，有很多工作的承包者，與被承包者發(fā)生糾紛后，由于種種原因，得不到勞動(dòng)關(guān)系的支持。

5年前，李家成經(jīng)人介紹，與長(zhǎng)沙一家賓館簽訂協(xié)議，承包了賓館餐飲部的垃圾清運(yùn)工作，合同履行期限為5年。在合同履行期間，雙方為一些細(xì)節(jié)問題爭(zhēng)執(zhí)不休。合同到期后，賓館決定不再與李家成續(xù)簽協(xié)議。

李家成認(rèn)為，雙方在一起長(zhǎng)達(dá)5年，存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。于是，李家成提起訴訟，要求賓館支付勞動(dòng)合同到期終止未續(xù)簽的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法院審理后認(rèn)為，承包協(xié)議不是勞動(dòng)合同，不受勞動(dòng)法保護(hù)。本案中，雙方在簽訂的協(xié)議名稱上，并未明確為勞動(dòng)合同，雙方間的法律關(guān)系因此并非勞動(dòng)關(guān)系。而從協(xié)議的內(nèi)容上分析，更接近于承攬合同關(guān)系，即承攬人按照定作人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同關(guān)系。因此，李家成不能依據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等法律主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

有專家告訴記者，類似李家成的這種情況，現(xiàn)實(shí)中還有很多，如河道維護(hù)、街道打掃、機(jī)場(chǎng)以及車站衛(wèi)生承包等。很多人在承包工程或者其他工作之前，雙方都會(huì)簽訂相關(guān)協(xié)議，但這種協(xié)議并不是勞動(dòng)合同，雙方之間也不存在勞動(dòng)關(guān)系，這些承包只是承攬合同關(guān)系，定期給勞動(dòng)者支付報(bào)酬的合作關(guān)系，一旦出現(xiàn)報(bào)酬糾紛，也得不到勞動(dòng)法保護(hù)。