勞動法中不定時工作制的實踐規(guī)范探討

摘 要：勞動法為適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，設(shè)立了不定時工作制，一方面保障了難以采用標準工作制勞動者的合法權(quán)益，另一方面充分配置了勞動資源，增強了企業(yè)的市場競爭力。但是在實踐中，不定時工作制卻成為企業(yè)侵害勞動者權(quán)益而“合理”減薪增產(chǎn)的避風港，與設(shè)置不定時工作制的初衷相違背。本文從不定時工作制的實踐情況出發(fā)，梳理在實踐當中實施不定時工作制面臨的問題，并提出規(guī)范不定時工作制的法律策略。

關(guān)鍵詞：不定時工作制；勞動法；法律規(guī)范

1994年，為適應我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的急迫要求，首部《勞動法》在7月5日頒布，其中第39條對不定時工作制作出了原則性規(guī)定。同年勞動部發(fā)布的503號文《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》和1995年發(fā)布的187號文《關(guān)于貫徹〈國務院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》進一步完善了關(guān)于不定時工作制的規(guī)定。但是25年過去了，市場經(jīng)濟條件變化巨大，企業(yè)勞動關(guān)系變得愈加復雜，一直未作修改的不定時工作制逐漸淪為企業(yè)間接壓迫勞動者的工具。

1 不定時工作制的實踐現(xiàn)狀

我國的中國特色社會主體市場經(jīng)濟經(jīng)過了25年的發(fā)展，行業(yè)與勞動關(guān)系的變化巨大，這25年正是互聯(lián)網(wǎng)從一項信息工具變成了經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎的過程，許多依賴于互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)業(yè)如雨后春筍般誕生。

1.1 服務業(yè)成為不定時工作制濫用的重災區(qū)

這些產(chǎn)業(yè)有的是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)融合的產(chǎn)物，有的則直接脫胎于互聯(lián)網(wǎng)，其中很大一部分屬于產(chǎn)業(yè)分類中的服務業(yè)，例如快遞、外賣、網(wǎng)約車、咨詢公司等等，小型企業(yè)數(shù)量激增，但隨之而來勞動關(guān)系問題數(shù)量也成比例的激增。其中關(guān)于不定時工作制的濫用更是成災。在當前，許多企業(yè)都在成為二三產(chǎn)業(yè)的結(jié)合體，并借助互聯(lián)網(wǎng)加速企業(yè)工作效率。在這樣的背景下，企業(yè)勞動者緊跟步伐，加班成為常態(tài)，甚至許多企業(yè)采用了“669”的工作制。從實踐來看，近十年來勞動糾紛中涉及到的以不定時工作制抗辯補償加班工資的案件呈現(xiàn)遞增趨勢，尤其是在服務業(yè)，被泛濫使用的不定時工作制不僅沒有解決勞動資源配置優(yōu)化問題，實現(xiàn)保障勞動者合法權(quán)益的目標，反而使得勞動糾紛更容易發(fā)生。

1.2 約定適用不定時工作制變?yōu)槠髽I(yè)的普遍選擇

如上所述，在互聯(lián)網(wǎng)的帶動下，工時制已經(jīng)無法滿足企業(yè)的實際需求。在服務業(yè)，7*24的服務理念已經(jīng)被確立。在制造業(yè)中，用工總量受到市場原料價格的影響，采用不定時工作制能夠極大地減少成本的支出。所以，企業(yè)開始有意識的在簽訂勞動合同時選擇不定時工作制。除了上述的優(yōu)勢外，采用不定時工作制實際上增加了勞動者的工作量，卻沒有更多代價的付出，因而盡可能的選擇不定時工作制成為私企的普遍選擇。以加工類制造企業(yè)為例，在不定時工作制下，勞動者不工作就沒有任何收入，因此沒訂單時就不用支付工資；訂單多時連續(xù)加班，卻可以不用支付額外加班費，省去了《勞動法》中那部分額外規(guī)定的50%直到100%的補償性報酬。

1.3 不定時工作制的適用條件被企業(yè)無限放寬

原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第4條規(guī)定：“三是其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工；……”這樣的規(guī)定成為了企業(yè)打擦邊球的法律依據(jù)。原則性規(guī)定中的兜底條款被缺乏社會責任心的企業(yè)利用，將企業(yè)內(nèi)的崗位變得“適用”這樣的規(guī)定，甚至有些企業(yè)直接就在獲得使用不定時工作制的審批后，擅自擴大適用范圍，與本應采用工時制的勞動者簽訂不定時工作制的勞動合同。雖然司法實踐中法院對于是否應當適用不定時工作制進行了甄別，但是這樣對于勞動者而言要求過高，需要其擁有足夠的法律意識，否則可能遭遇不公平的待遇。

2 實施不定時工作制產(chǎn)生的問題

從司法實踐的現(xiàn)狀來看，實施不定時工作制確實產(chǎn)生了許多問題，無論是勞動法體系還是監(jiān)管約束乃至企業(yè)本身都存在問題。從立法的角度來說，選擇性的規(guī)定缺乏可操作性，留給企業(yè)太多的空間可以靈活操作；從監(jiān)管的角度來說，形式審批沒有能夠約束企業(yè)的行為，而行政和行業(yè)監(jiān)管的雙層缺位更是讓企業(yè)沒有付出“越界”的對價；從企業(yè)的角度來說，在企業(yè)效益和社會成本之間做出了缺少社會責任感的選擇，極大地增加了社會成本。

2.1 監(jiān)管體系缺位讓企業(yè)有機可乘

根據(jù)《勞動部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法〉的通知》（勞部發(fā)[1994]503號）文件規(guī)定，企業(yè)只需向勞動行政保障部門提交書面申請即可，至于企業(yè)是否依申請在單位嚴格執(zhí)行則沒有部門進行后續(xù)的監(jiān)管，只有當問題出現(xiàn)時才由勞動仲裁或者司法裁判進行事后救濟?，F(xiàn)實的情況是，在企業(yè)與勞動者的雇傭關(guān)系中，企業(yè)往往是處于強勢地位的一方，當被企業(yè)要求采用不定時工作制而增加了日/周工作量時，大部分勞動者選擇無奈接受，尤其是可替代性較強的崗位，企業(yè)幾乎占據(jù)絕對的優(yōu)勢地位。即便是選擇勞動仲裁或者走司法程序解決勞動糾紛，也大概率會面對被辭退的情形。所以，一是勞動保障行政部門的行政審批屬于形式審批，其主管監(jiān)管并未盡職；二是缺少行業(yè)協(xié)會作為監(jiān)管者來監(jiān)督企業(yè)的行為，任憑企業(yè)借助不定時工作制來趨利避害；三是勞動者缺少不損害自身利益而保障自身合法勞動權(quán)益的渠道，不能夠在工作中獲得與企業(yè)相對公平的地位。因此，不定時工作制的設(shè)置初衷是美好的，但是因為勞動者不能夠獲得與企業(yè)相對公平的地位，所以一旦規(guī)則設(shè)置不夠完善，則很可能成為處于優(yōu)位者的工具。

2.2 法律規(guī)定滯后限制了司法實踐

法律本身就存在滯后性，而勞動法規(guī)因為長時間沒有進行實質(zhì)性的修改，其滯后性更為明顯。從不定時工作制的法律規(guī)則體系來看，其由1994年《勞動法》和1994年與1995年兩部勞動部制定的部門規(guī)章構(gòu)成，其條款過于原則化，僅僅規(guī)定了適用不定時工作制的情形與崗位，企業(yè)應當如何采用不定時工作制。在適用情形方面，勞動法將不定時工作制視為工時制的例外情況，當且僅當工時制無法有效衡量勞動者的工作成果時，才可以采用不定時工作制；在工作崗位方面，雖然勞動法列出了三類適用不定時工作制的崗位，但是三個條款采用了列舉與兜底的方式，既盡可能全面的列明了可以適用不定時工作制的崗位，又附帶了兜底條款，這樣的設(shè)定不僅不符合現(xiàn)在的市場經(jīng)濟條件，而且兜底條款也讓企業(yè)能夠擅自放寬適用崗位；從行政審批方面來看，僅僅說明由勞動保障行政部門進行形式審批，并沒有追責條款來對企業(yè)形成監(jiān)管。此外，因為市場經(jīng)濟的不斷變化讓不定時工作制的應用更加廣泛，如果僅采用勞動仲裁或者司法審判的事后救濟方式不能夠防患于未然，也會帶給勞動者實際的利益損害，因此在法條中沒有設(shè)置事中救濟指引確實不符合當前的現(xiàn)實情況。

2.3 工會未能保護勞動者合法權(quán)益

根據(jù)規(guī)定，單位實行綜合工時制要經(jīng)過勞動行政部門的批準，工會組織有權(quán)就該申請?zhí)岢鲆庖?，但是這樣的方式在實踐中多流于形式，工會成為了形式審批的第三方，而形式審批本身并沒有保護勞動者權(quán)益的機制，因而工會實際上并未起到保護勞動者權(quán)益的功能。從企業(yè)內(nèi)部來看，企業(yè)工會同樣因為與上述勞動者面對的地位劣勢的問題，讓其不能夠保障勞動者的合法權(quán)益。當然，工會組織不能夠保障勞動者合法權(quán)益已經(jīng)不是短時間的問題了，但是在本文中將其視為問題則是將其視作能夠解決不定時工作制存在問題的重要方式，工會比行業(yè)協(xié)會更加有優(yōu)勢的條件是其可以跨越行業(yè)發(fā)揮作用，且組織從地方到企業(yè)都已經(jīng)設(shè)立，方便進行監(jiān)管。

3 不定時工作制的法律規(guī)范策略

3.1 從立法上規(guī)范不定時工作制十分必要

從立法上規(guī)范不定時工作制是解決這一問題最重要也最本質(zhì)的方法。第一，從法律上將當前的不定時工作制具體化：1）不定時工作制應當與工時制、計件制并列而非例外存在；2）現(xiàn)行規(guī)定中的適用崗位兜底條款應當進一步明確，本文認為首先要根據(jù)現(xiàn)在的市場條件盡可能列舉適用崗位，其次應明確要嚴格按照列舉的崗位進行不定時工作制適用，最后應明確適用兜底條款應專崗專申，企業(yè)當有不定時工作制工位需求時如果是適用兜底條款則必須專門申請。第二，增加約束企業(yè)濫用不定時工作制的條款，讓企業(yè)付出濫用不定時工作制的合理對價，本文認為可以將濫用行為與企業(yè)信用體系結(jié)合在一起，一旦企業(yè)出現(xiàn)濫用行為，不是限制其申請不定時工作制的條件，而是讓其從企業(yè)減免企業(yè)稅、貸款、融資等方面進行限制。第三，為勞動者指引事中救濟的方式，本文認為可以指定專門的行政主管部門接受勞動者關(guān)于企業(yè)濫用不定時工作制的申訴，從法律上明確行政部門的職責。

3.2 應當完善監(jiān)管體系適應市場經(jīng)濟發(fā)展

從實踐的經(jīng)驗來看，僅依靠勞動保障行政部門的形式審批無法盡職監(jiān)管企業(yè)適用不定時工作制，需要一個完善的監(jiān)管體系來規(guī)范不定時工作制。本文認為監(jiān)管體系應當包括三部分，第一是勞動保障行政部門的審批監(jiān)管，如上文所述，當企業(yè)申請適用不定時工作制時，應當就其申請的崗位盡職審查，當適用兜底條款時嚴格要求企業(yè)專崗專申；第二是各層級的工會組織對企業(yè)的不定時工作制是否侵犯職工權(quán)益進行監(jiān)督，由企業(yè)內(nèi)的工會組織接受勞動者的匿名投訴，再將投訴意見轉(zhuǎn)到地方工會組織，最終將意見轉(zhuǎn)達給勞動保障行政部門處理。第三是由專門行政部門監(jiān)督企業(yè)嚴格對待不定時工作制，本文認為應當要求企業(yè)將本單位如何適用不定時工作制寫入公司章程當中并接受行政部門的監(jiān)督。

3.3 增強企業(yè)的社會責任符合勞動者利益

企業(yè)利用不定時工作制的法律規(guī)定過于原則化侵犯勞動者合法權(quán)益的行為實際上是其缺乏社會責任感的表現(xiàn)，因此增強企業(yè)的社會責任感符合勞動者的利益。一方面應當讓工會真正成為職工權(quán)益的代表，在許多企業(yè)工會都是作為為職工組織活動、發(fā)放福利的邊緣單位，而將其作為行政部門更是進一步壓縮了其發(fā)揮作用的空間。所以企業(yè)應當將工會組織交給職工管理，減少對其的約束，讓工會能夠真正發(fā)揮保障職工權(quán)益的作用。另一方面，應當通過稅收政策、獎勵政策等增強企業(yè)社會責任感，讓企業(yè)主動履行為員工謀福利的責任，通過企業(yè)行為帶動勞動者對企業(yè)的認同感、歸屬感，從而能夠真正地對勞動者形成正面激勵，而不是通過不定時工作制等方面變相地延長勞動者的工作時長。事實上，當勞動者對企業(yè)存在負面看法時，必然會影響到工作的積極性，降低其工作效率。當然，不是所有人都會因為企業(yè)的積極行為而產(chǎn)生正向激勵，這就需要企業(yè)探索然和有效激勵員工的措施了。

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作者簡介

方凡佳（1987-），女，福建廈門人，福建旭豐律師事務所律師。