法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的合同效力認(rèn)定規(guī)則

陳慧琳

摘 要：法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的合同效力的認(rèn)定必須區(qū)別代表行為的效力和擔(dān)保合同的效力這兩個(gè)問題，代表行為的效力根據(jù)相對(duì)人是否善意進(jìn)行判定，解決的是合同是否成立的問題，相對(duì)人在盡到合理的注意義務(wù)之后仍然無(wú)法得知法定代表人越權(quán)擔(dān)保的事實(shí)，即為善意相對(duì)人，其信賴受到法律的保護(hù)，法定代表人的代表行為有效，法定代表人對(duì)外實(shí)施的擔(dān)保行為歸于公司，此時(shí)，擔(dān)保合同的雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，擔(dān)保合同成立，如該合同不存在無(wú)效事由則立即生效。

關(guān)鍵詞：法定代表人越權(quán)擔(dān)保；代表行為；擔(dān)保合同效力

實(shí)踐中法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的例子并不少，而且涉及金額往往十分巨大，法定代表人是公司的對(duì)外代表，其以公司名義實(shí)施的行為天然歸于公司，但是《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）以及相關(guān)的業(yè)務(wù)指引等明確允許公司對(duì)法定代表人的代表權(quán)限做出限制，這從法律以及規(guī)范層面對(duì)法定代表人行為天然等同于公司行為做出例外規(guī)定，因此，法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保問題才有了可以討論的空間，而關(guān)于法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的討論，始于合同成立的判斷終于擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，本文主要是對(duì)效力認(rèn)定的規(guī)則以及相對(duì)人的善意進(jìn)行探究。

一、關(guān)于效力認(rèn)定的主流觀點(diǎn)

司法界對(duì)于法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力認(rèn)定以2005年《公司法》的修訂為分割線，法院從最開始的堅(jiān)決認(rèn)定無(wú)效到后來傾向于認(rèn)定合同有效，更加注重保護(hù)交易安全和善意相對(duì)人的信賴?yán)?。目前司法?shí)踐中存在兩種主流的認(rèn)定思路：一為直接以《合同法》第50條的表見代表制度去認(rèn)定法定代表人代表行為的效力，并以代表行為的效力直接認(rèn)定擔(dān)保合同的效力，法院認(rèn)為如相對(duì)人善意則法定代表人的越權(quán)代表行為有效，擔(dān)保合同亦有效。在這種思路中存在的最嚴(yán)重的邏輯問題就是并未區(qū)分代表行為的效力和擔(dān)保合同的效力這兩個(gè)不同層次的問題；二為執(zhí)著于《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定，并以此作為擔(dān)保合同效力的判定依據(jù)，即使最高院發(fā)布了“中建材進(jìn)出口公司案”，并在這個(gè)指導(dǎo)案例中已明確指出《公司法》第16條調(diào)整的是公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及權(quán)力行使，是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不能對(duì)抗第三人，只是賦予相對(duì)人法律上的注意義務(wù)。①這種觀點(diǎn)除了具有上述第一種觀點(diǎn)的邏輯錯(cuò)誤之外，還陷入一個(gè)論證上的怪圈，《公司法》第16條的性質(zhì)本來就是存在爭(zhēng)議的，而立論于之上的說理更是難以令人信服。

學(xué)術(shù)界對(duì)于該問題的討論更加激烈，以高圣平教授為代表的區(qū)分論，指出判定擔(dān)保合同效力首先應(yīng)考慮該代表行為是否對(duì)公司有效，如果該代表行為對(duì)公司無(wú)效，則無(wú)所謂公司擔(dān)保問題，自無(wú)《公司法》第16 條之性質(zhì)的討論空間；如果該代表行為對(duì)公司有效，越權(quán)擔(dān)保行為是公司的行為，接下來才有了《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)討論的可能，而此時(shí)視角就回到了《合同法》第50條關(guān)于越權(quán)代表行為的效力認(rèn)定上，而不是憑借《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定擔(dān)保合同的效力。②此觀點(diǎn)指明了代表行為效力和擔(dān)保合同效力的區(qū)別和聯(lián)系，但是其并未指出擔(dān)保合同效力的判定依據(jù)；以趙旭東和劉俊海教授的觀點(diǎn)為代表的合同無(wú)效論，主張《公司法》第16條對(duì)于法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項(xiàng)上的代表權(quán)作出了明確的限制，應(yīng)當(dāng)推定交易相對(duì)人是知曉的，對(duì)于凡未經(jīng)董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議的，應(yīng)推定交易相對(duì)人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無(wú)效。③這一觀點(diǎn)將代表行為的效力和擔(dān)保合同的效力混為一談，退一步而論，相對(duì)人的不善意并非合同無(wú)效的法定事由，這一觀點(diǎn)亦難尋得法律上的支持。

實(shí)務(wù)界中的代表觀點(diǎn)是合同有效論，該觀點(diǎn)一方面主張以《合同法》上關(guān)于合同有效的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定擔(dān)保合同的效力，在擔(dān)保合同的效力認(rèn)定依據(jù)上有正確的認(rèn)知，一方面卻指出《公司法》第16條沒有規(guī)定債權(quán)人的法定審查義務(wù)，也沒有設(shè)置保障債權(quán)人履行審查義務(wù)的行為規(guī)則，不能以擔(dān)保人內(nèi)部決策意志來決定債權(quán)人與擔(dān)保人之間的合同效力。④該觀點(diǎn)既主張將表見代表制度應(yīng)用于法定代表人越權(quán)擔(dān)保中，但是又否認(rèn)了《公司法》第16條賦予相對(duì)人的審查義務(wù)，更未明確相對(duì)人善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并未形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C邏輯。

縱觀司法界、學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界中具有代表性的主流觀點(diǎn)，各界觀點(diǎn)之間仍存在較大的差異性，對(duì)于效力認(rèn)定仍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而且各觀點(diǎn)的論證邏輯也不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

二、比較法上的規(guī)定

美國(guó)法律允許公司通過程序決定對(duì)公司擔(dān)保活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，一般由董事會(huì)或者通過董事會(huì)授權(quán)的高級(jí)管理人員實(shí)施對(duì)外擔(dān)保的行為，對(duì)于對(duì)外代表人以公司名義做出的擔(dān)保合同的效力認(rèn)定采用實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)一一“合理經(jīng)營(yíng)判斷”標(biāo)準(zhǔn)，作為事后審查對(duì)外擔(dān)保效力的規(guī)則。1971年版的《注釋標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》（Model Business Corporation ActAnnotated）規(guī)定，“認(rèn)定該次擔(dān)保的有效性的標(biāo)準(zhǔn)是為他人作保公司的董事會(huì)認(rèn)為公司能從該次擔(dān)保中獲取的利益，該利益能夠使其履行擔(dān)保義務(wù)變得正當(dāng)，那么該次擔(dān)保就能得到法律的保護(hù)”。⑤美國(guó)法律如此規(guī)定是立足于“董事會(huì)中心主義”的商事傳統(tǒng)和十分發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)，而我國(guó)一直奉行的是“股東會(huì)中心主義”，這從根本上決定了美國(guó)的規(guī)范難以適合我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和現(xiàn)實(shí)需求。日本法律規(guī)定公司各董事都有單獨(dú)代表公司的權(quán)力，⑥董事如越權(quán)實(shí)施對(duì)外擔(dān)保的行為，按照通說和判例，未獲承認(rèn)的利益相反交易在當(dāng)事人之間無(wú)效，但不可對(duì)抗善意第三人。⑦即日本采用的標(biāo)準(zhǔn)是追認(rèn)制，即該利益相反交易效力待定，公司可以進(jìn)行追認(rèn)，但在我國(guó)的法律體系下，法定代表人越權(quán)對(duì)外代表行為并不能歸于效力待定的行為之列，故也難以為解決我國(guó)法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保問題提供有益的借鑒。

三、效力認(rèn)定的思路

法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保合同效力認(rèn)定的最大問題并非是立法上的問題，而是法律適用上的問題，司法界推崇以《公司法》第16條的性質(zhì)作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，并沒有認(rèn)識(shí)到法定代表人越權(quán)擔(dān)保合同效力的本質(zhì)，這不僅僅是合同法上的問題，而且也涉及到《公司法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，而《公司法》第16條的調(diào)整對(duì)象是公司內(nèi)部法律關(guān)系 ，本質(zhì)上是認(rèn)定董事會(huì)或股東大會(huì)決議效力的裁判依據(jù) ，并不能直接成為認(rèn)定公司擔(dān)保合同效力的裁判依據(jù)。⑧只不過法定代表人違反《公司法》第16條規(guī)定的決定程序?qū)ν馓峁?dān)保的行為，由于存在行為人的越權(quán)行為 ，從而對(duì)公司擔(dān)保合同的效力產(chǎn)生了間接的影響。⑨關(guān)于合同效力的問題還是應(yīng)該回到《合同法》以及相關(guān)法律的規(guī)定中去探討。

（一）合同效力認(rèn)定的前提是合同已成立

討論合同效力的前提是合同已經(jīng)成立，如合同沒有成立則無(wú)效力討論的空間。而合同成立的標(biāo)準(zhǔn)是雙方達(dá)成合意，原則上法定代表人作為公司的法定代表機(jī)關(guān)，其行為視為公司的行為，但是某些情況下法定代表人由于某些原因沒有真實(shí)準(zhǔn)確的表達(dá)公司的意思或者超越權(quán)限對(duì)外實(shí)施行為，此時(shí)讓公司承擔(dān)行為的后果顯然不符合公平原則，因此才需要《合同法》第50條的表見代表制度加以規(guī)范，在法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的情況下，法律選擇保護(hù)處于弱勢(shì)的善意相對(duì)人，相對(duì)人如為善意，則推定代表人的代表行為符合公司的真意，此時(shí)代表行為有效，合同成立，如相對(duì)人不善意，則代表人的行為不能視為公司的行為，此時(shí)，交易雙方當(dāng)事人并未達(dá)成合意，合同未成立。

（二）相對(duì)人的注意義務(wù)

1.注意義務(wù)的來源

在擔(dān)保合同中相對(duì)人可以說是純獲利益的一方，擔(dān)保交易本身是為了擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)立的，是為了擔(dān)保權(quán)人的利益而存在的，基于擔(dān)保權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)控制的需要以及法律的規(guī)定，無(wú)需支付對(duì)價(jià)的接受方負(fù)擔(dān)更高注意義務(wù)符合法律原理，賦予第三人合理的審查義務(wù)（形式審查），一方面是對(duì)社會(huì)公平理念的維護(hù)，另一方面更有助于構(gòu)建平衡的商業(yè)關(guān)系。相對(duì)人的審查義務(wù)一般來源于法律規(guī)定、公司章程、商事習(xí)慣與監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)指引。⑩

（1）法律的規(guī)定。注意義務(wù)的產(chǎn)生是社會(huì)正常秩序的一般要求，是法的正義價(jià)值、秩序價(jià)值的體現(xiàn)，法律一旦公布即推定公知，任何人都不得以不知為由逃避法律的約束?！豆痉ā返?6條明確規(guī)定公司擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)、權(quán)限等問題，即具有普遍適用效力，擔(dān)保權(quán)人在與公司簽訂擔(dān)保合同時(shí)，就應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。B11法律的規(guī)定是相對(duì)人審查義務(wù)的主要來源。

（2）公司章程。公司章程具有內(nèi)部規(guī)范屬性，原則上不及于公司之外的第三人，但實(shí)際上并非完全與交易相對(duì)人、擔(dān)保權(quán)人等第三人完全無(wú)關(guān)，其在一定程度上與其他相對(duì)人、債權(quán)人的利益具有密切的相關(guān)性。B12《公司法》第16條明確賦予章程設(shè)定公司對(duì)外擔(dān)保數(shù)額的權(quán)能，同時(shí)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司章程應(yīng)當(dāng)公開，在一定程度具備公開宣示性，交易相對(duì)人可以通過在工商局等公司信息登記部門查詢的途徑對(duì)公司章程進(jìn)行調(diào)取查看，也可以通過要求公司提供章程的方式履行自己的注意義務(wù)，交易相對(duì)人獲取公司章程并不存在實(shí)質(zhì)性障礙。

（3）商事習(xí)慣。商事活動(dòng)中最早的規(guī)則是根據(jù)商事習(xí)慣發(fā)展而來的，商事習(xí)慣在商事交往中的規(guī)范作用十分重要，往往也被商人作為商事活動(dòng)的準(zhǔn)則加以遵循，但應(yīng)當(dāng)注意，某種商事習(xí)慣且得到行業(yè)的普遍認(rèn)可和遵循，由此產(chǎn)生的注意義務(wù)才具有正當(dāng)性，其次設(shè)定這種注意義務(wù)確實(shí)有助于避免比較嚴(yán)重的危害結(jié)果，對(duì)于履行這樣的注意義務(wù)是有必要且合理的。B13商事習(xí)慣能否作為相對(duì)人注意義務(wù)的來源是需要進(jìn)一步探討的，因?yàn)樯淌铝?xí)慣的法律地位在我國(guó)是有待明確的。

（4）業(yè)務(wù)指引。監(jiān)管部門發(fā)布的業(yè)務(wù)指引通常表現(xiàn)為部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定部門規(guī)章也是具有效力的，且在實(shí)踐中，監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)指引由于更為具體和操作性強(qiáng)，往往成為行業(yè)內(nèi)普遍遵循的行為規(guī)范，其成為相對(duì)人注意義務(wù)的來源并非毫無(wú)道理。最為典型的是，《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》中針對(duì)上市公司對(duì)外擔(dān)保的事項(xiàng)做出了具體的規(guī)定，其不僅對(duì)作為擔(dān)保人的上市公司對(duì)外擔(dān)保行為做出規(guī)范，同時(shí)要求相對(duì)人即各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須依據(jù)有關(guān)規(guī)定， 認(rèn)真審核擔(dān)保人提供的材料和相關(guān)文件。

2.注意義務(wù)的內(nèi)容

相對(duì)人的注意義務(wù)的內(nèi)容概括來說是審查與擔(dān)保合同效力有關(guān)的文件和證明材料，審查的對(duì)象包括但不限于公司章程對(duì)于擔(dān)保數(shù)額的限定、決議內(nèi)容的合法性、決議條款的邏輯性、決議的表決情況（如贊同、否決、棄權(quán)），以及股東或者董事的簽名等方面。B14具體而言，依據(jù)擔(dān)保對(duì)象的不同、公司類型的不同，審查的內(nèi)容也不盡相同。

（1）根據(jù)擔(dān)保對(duì)象的不同，可分為公司為他人提供擔(dān)保（即普通的擔(dān)保）和公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保（即關(guān)聯(lián)擔(dān)保），根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，相對(duì)人首先應(yīng)當(dāng)審查被擔(dān)保人是否為公司的股東或者實(shí)際控制人，要求公司提供股東名冊(cè)等證明股東身份的文件和證明材料，其次根據(jù)情況確定審查的重點(diǎn)，在普通的擔(dān)保中，相對(duì)人審查的重點(diǎn)是公司章程中對(duì)擔(dān)保數(shù)額的規(guī)定以及對(duì)外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，并要求公司提供相應(yīng)決議機(jī)關(guān)（董事會(huì)或者股東會(huì)）的決議；而在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，相對(duì)人的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是公司章程對(duì)擔(dān)保數(shù)額的規(guī)定和股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議。

（2）根據(jù)擔(dān)保公司的類型不同，相對(duì)人的注意義務(wù)內(nèi)容也不相同。對(duì)于非上市公司相對(duì)人來說只需審查其提供的公司章程以及其他證明材料即可，但對(duì)于上市公司而言，相對(duì)人的義務(wù)內(nèi)容就比較具體且嚴(yán)格。在《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》中就具體的規(guī)定了各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)需審查的事項(xiàng)。

3.履行的標(biāo)準(zhǔn)

形式審查標(biāo)準(zhǔn)，即合同相對(duì)人僅負(fù)有對(duì)相應(yīng)資料的形式和完整性進(jìn)行審查的義務(wù)，也就是說相對(duì)人只需對(duì)相關(guān)審查材料的完整性以及形式合法合規(guī)性進(jìn)行審查，至于相關(guān)文件的真實(shí)性及有效性并不是審查的范圍。形式審查不是不審查，更不能只審查擔(dān)保決議中的公司章程或法定代表人個(gè)人簽名和簽章，而要審查公司章程和相關(guān)的公司擔(dān)保決議的真實(shí)性與合法性。B15即只要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性相關(guān)從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意即可。

（三）效力認(rèn)定的最終落腳點(diǎn)是擔(dān)保合同的效力

法定代表人越權(quán)對(duì)外擔(dān)保的效力認(rèn)定最終要解決的問題是擔(dān)保合同的效力，但擔(dān)保合同的效力認(rèn)定本身就是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，根據(jù)現(xiàn)行的既有的法律規(guī)定，擔(dān)保合同效力的認(rèn)定問題涉及《擔(dān)保法》司法解釋明確規(guī)定的擔(dān)保合同的無(wú)效情形、擔(dān)保人是否為法律所禁止進(jìn)行擔(dān)保的主體以及擔(dān)保物是否為法律法規(guī)禁止設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等等，其中的問題是是十分細(xì)致而博大精深的，限于篇幅限制，在此無(wú)法展開深入討論，但擔(dān)保合同效力的認(rèn)定無(wú)疑是最終要解決的核心問題。