網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定

龍坤 朱啟超

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)空間? 國際規(guī)則? 塔林手冊? 信息安全國際行為準(zhǔn)則

【作者簡介】龍坤，國防科技大學(xué)文理學(xué)院研究生、國防科技戰(zhàn)略研究智庫實(shí)習(xí)研究員（長沙? 郵編：410073）;朱啟超，國防科技大學(xué)前沿交叉學(xué)科學(xué)院、國防科技戰(zhàn)略研究智庫研究員（長沙? 郵編：410073）

【中圖分類號】TP393.07?? D815【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1006-1568-（2019）03-0035-20

【DOI編號】10.13851/j.cnki.gjzw.201903003

從歷史上看，網(wǎng)絡(luò)空間經(jīng)歷了從“自由放任”到“國內(nèi)規(guī)制”再到“全球治理”三個階段的過程。隨著跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪、數(shù)字鴻溝等問題不斷出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)空間越來越呼喚有效的國際規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)前，各國尤其是主要大國圍繞網(wǎng)絡(luò)空間全球治理特別是國際規(guī)則制定正在展開激烈博弈，希望通過搶先制定國際規(guī)則和構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間秩序來爭奪網(wǎng)絡(luò)空間博弈的主導(dǎo)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則是指各國通過多邊機(jī)制建立的在網(wǎng)絡(luò)空間的行為規(guī)范，通常包括具有法律約束力的條約和其他國際法淵源，以及在外交協(xié)定中涉及的、可作為行為參考但不具有法律約束力的國際規(guī)范。^[①]迄今為止，網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定領(lǐng)域已經(jīng)取得了一些令人矚目的進(jìn)展^[②]，但也存在網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)、陣營分野、平臺碎片化以及約束力不足等問題^[③]。

中國政府也高度重視網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的制定。習(xí)近平主席多次強(qiáng)調(diào)“大國網(wǎng)絡(luò)安全博弈，不單是技術(shù)博弈，還是理念博弈、話語權(quán)博弈”^[④]，要“加快提升我國對網(wǎng)絡(luò)空間的國際話語權(quán)和規(guī)則制定權(quán)”^[⑤]。國家“十三五”規(guī)劃中也明確提出，要“積極參與網(wǎng)絡(luò)、深海、極地、空天等領(lǐng)域國際規(guī)則制定”^[⑥]。2016年12月27日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》，明確“強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)空間國際合作，推動制定各方普遍接受的網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)空間反恐公約”^[⑦]。 2017年3月1日，外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室共同發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》，主張“在聯(lián)合國框架下制定各國普遍接受的網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則和國家行為規(guī)范，確立國家及各行為體在網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。”^[⑧]

從學(xué)術(shù)研究來看，目前國內(nèi)外學(xué)界從國際法和全球治理角度對網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定的方法、進(jìn)展、障礙、發(fā)展態(tài)勢等相關(guān)問題已開展廣泛討論和研究。^[⑨]對于網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定領(lǐng)域的兩份代表性跨國文件——《塔林手冊》和《信息安全國際行為準(zhǔn)則》（以下簡稱《行為準(zhǔn)則》），也有學(xué)者對其進(jìn)行了單獨(dú)的考察。^[⑩]但是，目前還沒有研究者從比較分析的角度對這兩份文件進(jìn)行深入研究。有鑒于此，本文擬從網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定的歷史背景出發(fā)，以這兩份代表性跨國文件為切入點(diǎn)，比較其主要內(nèi)容、變化和特點(diǎn)，厘清其中的主要共識與分歧，為中國未來進(jìn)一步參與網(wǎng)絡(luò)空間的國際規(guī)則制定和全球治理提供參考和建議。

一、《塔林手冊》和《行為準(zhǔn)則》的主要內(nèi)容與特點(diǎn)

作為網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定領(lǐng)域北約國家和中俄等發(fā)展中國家兩大陣營分別發(fā)布的兩份標(biāo)志性文件，《塔林手冊》和《行為準(zhǔn)則》的主要內(nèi)容、新舊版本的變化和特點(diǎn)可概述和分析如下。

（一）《塔林手冊》的主要內(nèi)容

2008年5月，北約部分成員國在愛沙尼亞首都塔林建立“網(wǎng)絡(luò)合作防御卓越中心”（NATO Cooperative Cyber Defense Center of Excellence， CCD COE），旨在為北約成員國提供網(wǎng)絡(luò)防御能力建設(shè)、教育培訓(xùn)以及網(wǎng)絡(luò)科學(xué)研究等領(lǐng)域的專業(yè)智力支持。之后，其他一些國家也逐漸加入了進(jìn)來。^[11]2009年，該中心啟動了由美國海軍戰(zhàn)爭學(xué)院教授邁克爾·施密特（Michael Schmitt）擔(dān)任主任、20名專家構(gòu)成國際專家組的“塔林手冊進(jìn)程”項(xiàng)目，聚焦網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域國際規(guī)范尤其是現(xiàn)行武裝沖突法如何適用于網(wǎng)絡(luò)軍事沖突問題的研究。2013年3月，劍橋大學(xué)出版社出版了此次項(xiàng)目成果——《塔林手冊：適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法》（Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare）（以下簡稱“塔林1.0”）。^[12]2017年2月，《網(wǎng)絡(luò)行動國際法：塔林手冊2.0版》（Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations，以下簡稱“塔林2.0”）付梓。^[13]

比較《塔林手冊》新舊兩個版本，主要有以下幾點(diǎn)變化。

一是標(biāo)題內(nèi)涵擴(kuò)展?！八?.0”的標(biāo)題為《適用于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法塔林手冊》?！八?.0”的標(biāo)題為《適用于網(wǎng)絡(luò)行動的國際法塔林手冊2.0版》。十分明顯，“塔林2.0”將“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”一詞換成了“網(wǎng)絡(luò)行動”，新增了和平時期網(wǎng)絡(luò)空間的一整套國際規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了戰(zhàn)爭時期與和平時期網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的全覆蓋。

二是編撰人員構(gòu)成更加國際化?！八?.0”的編撰人員共47名，其中法律專家有20人（全部來自美國、加拿大等西方國家），總編輯邁克爾·施密特系美國海戰(zhàn)學(xué)院國際法系教授。與之相較，“塔林2.0”的編撰人員近100人。值得注意的是，此次專家組吸納了3位非西方專家，包括中國的黃志雄教授以及泰國和白俄羅斯的兩位專家。當(dāng)然，國際專家組的人員構(gòu)成看似更加國際化，但主體仍來自西方國家，西方主導(dǎo)的色彩依然濃厚。

三是具體內(nèi)容有所完善。“塔林1.0”的內(nèi)容包括國際網(wǎng)絡(luò)安全法、網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法兩部分，總計(jì)7章、95條規(guī)則及相應(yīng)評注，近300頁。與之相比，“塔林2.0”的篇幅和內(nèi)容都有很大程度的擴(kuò)展，分為一般國際法與網(wǎng)絡(luò)空間、國際法特別制度與網(wǎng)絡(luò)空間、國際和平安全與網(wǎng)絡(luò)活動以及網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法四部分，總計(jì)20章、154條規(guī)則及相應(yīng)評注，有600多頁。

總的來看，塔林手冊是一份網(wǎng)絡(luò)空間國際法領(lǐng)域的重量級學(xué)術(shù)文件，是西方國家搶占先機(jī)、在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域塑造國際規(guī)則的重要成果，體現(xiàn)了鮮明的西方國家立場以及濃厚的西方主導(dǎo)色彩。

（二）《行為準(zhǔn)則》的主要內(nèi)容

隨著最新信息和電信技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用，其被用于危害國際穩(wěn)定與安全的風(fēng)險也逐漸增大。在此背景下，中國、俄羅斯、塔吉克斯坦和烏茲別克斯坦四國于2011年向第66屆聯(lián)合國大會聯(lián)名提交了第一份《信息安全國際行為準(zhǔn)則》（以下簡稱“準(zhǔn)則1.0”），旨在加強(qiáng)國際合作應(yīng)對信息安全領(lǐng)域的共同挑戰(zhàn)。該準(zhǔn)則提出了網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域的一系列基本原則，涵蓋政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、技術(shù)等各領(lǐng)域。隨后，吉爾吉斯斯坦和哈薩克斯坦加入成為共同提案國。這份提案后來作為大會文件（A/66/359）分發(fā)，^[14]在國際社會中引起了較大反響。2015年，該準(zhǔn)則在綜合各方意見后得以進(jìn)一步修改完善，推出新版《信息安全國際行為準(zhǔn)則》（以下簡稱“準(zhǔn)則2.0”），并提交第69屆聯(lián)合國大會。新版準(zhǔn)則共包含序言、目標(biāo)與適用范圍、行為準(zhǔn)則三大部分，共計(jì)13條準(zhǔn)則。

經(jīng)過比較，“準(zhǔn)則2.0”的主要變化有以下幾點(diǎn)。

一是更加注重彌合數(shù)字鴻溝、網(wǎng)絡(luò)能力建設(shè)內(nèi)容。第（十三）條準(zhǔn)則中提到“為發(fā)展中國家提升信息安全能力建設(shè)水平提供資金和技術(shù)援助，以彌合數(shù)字鴻溝，全面落實(shí)‘千年發(fā)展目標(biāo)?！?/p>

二是新增了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域建立信任措施。準(zhǔn)則提到，“各國應(yīng)制訂務(wù)實(shí)的建立信任措施，以幫助提高可預(yù)測性和減少誤解，從而減少發(fā)生沖突的風(fēng)險?！?/p>

三是刪除了原有“不擴(kuò)散信息武器及相關(guān)技術(shù)”這一內(nèi)容。對比新舊準(zhǔn)則，“準(zhǔn)則2.0”中沒有了“準(zhǔn)則1.0”中強(qiáng)調(diào)的“不擴(kuò)散信息武器及相關(guān)技術(shù)”這一表述，也是一個很大的變化。^[15]

（三）特點(diǎn)分析

《塔林手冊》和《行為準(zhǔn)則》既有共同點(diǎn)，也存在顯著差異，深刻體現(xiàn)了以美國為首的西方國家與中俄牽頭的新興發(fā)展中國家之間的陣營分割。具體而言，共同點(diǎn)在于這兩份文件都是在網(wǎng)絡(luò)安全問題日益突出的背景下出臺，沒有法律約束力，且都形成了各自的新版本，對于影響網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定具有重要意義。同時，這兩份文件也存在顯著差異。

一是參與國家不同?！缎袨闇?zhǔn)則》代表了中俄等新興發(fā)展中國家在網(wǎng)絡(luò)空間全球治理領(lǐng)域的立場和關(guān)切，但目前參與的國家數(shù)量相對較少，只有中俄以及中亞四國，顯得勢單力薄。而《塔林手冊》則體現(xiàn)了西方主導(dǎo)下的網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則體系，涉及20多個北約國家以及多個非北約國家。

二是發(fā)布平臺不同。《行為準(zhǔn)則》是在聯(lián)合國框架下發(fā)布的聲明性文件，而《塔林手冊》則是北約下屬機(jī)構(gòu)集體研究并通過劍橋大學(xué)出版社這一學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的。

三是性質(zhì)和內(nèi)容不同?！缎袨闇?zhǔn)則》屬于幾個國家簽署的網(wǎng)絡(luò)行為準(zhǔn)則，內(nèi)容較為簡略，只有短短的幾頁。而《塔林手冊》的兩個版本是一份探索國際法適用于網(wǎng)絡(luò)行動的多國專家集體研究成果，是國際法領(lǐng)域的“軟法”，內(nèi)容十分豐富，長達(dá)幾百頁。[16]

四是影響力不同?！缎袨闇?zhǔn)則》由于參與國家相對較少，內(nèi)容簡略，且西方國家長期在國際規(guī)則制定和輿論領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)優(yōu)勢，因此這份《準(zhǔn)則》的影響力相對較小。而《塔林手冊》著眼于現(xiàn)有具有習(xí)慣法地位的“實(shí)然法”，詳細(xì)闡述了現(xiàn)有規(guī)則如何適用于網(wǎng)絡(luò)空間，受到了全世界的廣泛關(guān)注，具有相當(dāng)大的影響力。

二、網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定中的基本共識

通過比較分析，“塔林2.0”與“準(zhǔn)則2.0”這兩份文件的基本共識可總結(jié)為以下幾個方面。

（一）基本承認(rèn)主權(quán)原則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性

目前，主權(quán)原則已經(jīng)成為國際關(guān)系和國際法領(lǐng)域的基本原則，將主權(quán)原則適用于網(wǎng)絡(luò)空間就意味著國家對于本國的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、人員和活動具有管轄權(quán)，外國無權(quán)干涉，這一點(diǎn)在兩份文件中都得到了一定程度的認(rèn)可。

“準(zhǔn)則2.0”明確指出，“與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的公共政策問題的決策權(quán)是各國的主權(quán)，對于與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的國際公共政策問題，各國擁有權(quán)利并負(fù)有責(zé)任?！薄皽?zhǔn)則2.0”還明確提出，“各國有責(zé)任和權(quán)利依法保護(hù)本國信息空間及關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施免受威脅、干擾和攻擊破壞。”這就從對內(nèi)主權(quán)的至高無上性上規(guī)定了國家對于本國網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)。此外，“準(zhǔn)則2.0”還提出主權(quán)國家要“努力確保信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)鏈的安全，防止他國利用自身資源、關(guān)鍵設(shè)施、核心技術(shù)、通信技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)及其他優(yōu)勢，削弱接受上述行為準(zhǔn)則國家對信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的自主控制權(quán)，或威脅其政治、經(jīng)濟(jì)和社會安全?！?sup>^[17]這又從對外政策的獨(dú)立性上規(guī)定了主權(quán)原則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性。

在網(wǎng)絡(luò)主權(quán)方面，“塔林2.0”首先從總體上確認(rèn)國家主權(quán)原則適用于網(wǎng)絡(luò)空間的各個層面和領(lǐng)域，包括物理層（硬件和其他基礎(chǔ)設(shè)施）、邏輯層（保障數(shù)據(jù)在物理層進(jìn)行交換的應(yīng)用、數(shù)據(jù)和協(xié)議）以及社會層（參與網(wǎng)絡(luò)活動的個體和團(tuán)體）。主權(quán)國家對主權(quán)管轄范圍內(nèi)這三個層面所涉及的物體、人員和活動具有主權(quán)管轄的權(quán)力，即屬人、屬地和社會屬性。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)空間的跨國、虛擬和共享性質(zhì)，各國不能直接對其本身行使主權(quán);另一方面，一國將境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)施連接到網(wǎng)絡(luò)空間不可視為放棄主權(quán)，在不違背國際義務(wù)的前提下國家擁有“斷網(wǎng)權(quán)”。此外，該手冊還從對內(nèi)主權(quán)和對外主權(quán)兩個維度具體闡述了網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的內(nèi)涵。在對內(nèi)主權(quán)方面，“塔林2.0”的規(guī)則2明確“一國在遵守國際法義務(wù)的前提下，對其境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員以及網(wǎng)絡(luò)活動本身享有主權(quán)權(quán)威”，可以采取任何必要和合適的措施行使監(jiān)管權(quán)、保護(hù)權(quán)、立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。在對外主權(quán)方面，“塔林2.0”的規(guī)則3明確強(qiáng)調(diào)“一國在其對外關(guān)系中可自由開展網(wǎng)絡(luò)活動，除非對其有約束力的國際法規(guī)則做出相反規(guī)定?！本唧w而言，一國可在不違反國際法的條件下自由決定是否加入特定的網(wǎng)絡(luò)條約體系，以及自由從事其他境外網(wǎng)絡(luò)活動。與此同時，該手冊強(qiáng)調(diào)“一國不得從事侵犯他國主權(quán)的網(wǎng)絡(luò)行動”。各國有義務(wù)尊重他國的國際法人格、領(lǐng)土完整和政治獨(dú)立，忠實(shí)履行義務(wù)，不得“侵犯他國主權(quán)、干涉他國內(nèi)政以及使用武力”。再者，手冊對主權(quán)豁免做出了明確規(guī)定，指出“一國針對位于享有主權(quán)豁免平臺上的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的干涉行為，不論該平臺處于何處，均構(gòu)成對主權(quán)的侵犯?！?sup>^[18]

總體來看，《塔林手冊》和《行為準(zhǔn)則》都承認(rèn)國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)原則在國際上已基本形成共識。當(dāng)然在具體的適用范圍上仍存在一定分歧，這將在下文詳細(xì)闡述。

（二）使用和平而非武力手段解決網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域國際爭端

以和平方式解決國際爭端是聯(lián)合國宗旨和原則的體現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)爭端解決領(lǐng)域，這一原則也同樣適用?！皽?zhǔn)則2.0”在第（一）條中指出，所有自愿遵守該準(zhǔn)則的國家承諾“遵守《聯(lián)合國憲章》和公認(rèn)的國際關(guān)系基本原則與準(zhǔn)則”。第（二）條中提到“不利用信息通信技術(shù)和信息通信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施有悖于維護(hù)國際和平與安全目標(biāo)的活動?！弊詈蟮牡冢ㄊl中也提出“在涉及上述行為準(zhǔn)則的活動時產(chǎn)生的任何爭端，都以和平方式解決，不得使用武力或以武力相威脅?！?sup>^[19]這就規(guī)定了以和平方式解決網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域國際爭端的方式。這一點(diǎn)在《塔林手冊》中也得到明確闡述。

“塔林2.0”第三章“國際和平安全與網(wǎng)絡(luò)活動”第65條規(guī)則指出，“國家必須盡力以和平手段解決威脅國際和平與安全的網(wǎng)絡(luò)活動引起的國際爭端。如果國家試圖解決未威脅國際和平與安全的網(wǎng)絡(luò)活動國際爭端，也必須以和平方式進(jìn)行?！?sup>^[20]關(guān)于和平解決網(wǎng)絡(luò)活動引起的國際爭端的方法，主要包括談判、調(diào)查、調(diào)停、仲裁等。該手冊還強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)當(dāng)秉承善意解決國際爭端，這意味著一國不得以采取拖延戰(zhàn)術(shù)、拒絕提供證據(jù)、虐待證人等方式妨礙爭端的解決。^[21]總之，兩份文件都認(rèn)可使用和平手段解決網(wǎng)絡(luò)國際爭端這一原則。

（三）強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間的相對權(quán)利與自由

“準(zhǔn)則2.0”第（四）條中明確提到，“人們在線時也必須享有離線時享有的相同權(quán)利和義務(wù)。充分尊重信息空間的權(quán)利和自由，包括尋找、獲得、傳播信息的權(quán)利和自由?！边@代表著中、俄等國對于保護(hù)個人在網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)利和自由形成了基本共識。但與此同時，該準(zhǔn)則也強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的辯證關(guān)系，即沒有絕對的自由，指出網(wǎng)絡(luò)空間權(quán)利的形式帶有特殊的義務(wù)和責(zé)任，因此需要受到一定限制，要建立在“尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)，保障國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德”的基礎(chǔ)上。

“塔林2.0”在“特殊領(lǐng)域的國際法”中的“國際人權(quán)法”一章中指出，“國際人權(quán)法（無論存在于習(xí)慣法還是協(xié)定法）適用于與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的活動”，個人在“線下”享有的諸多國際人權(quán)在“線上”也要予以保護(hù)。個人在網(wǎng)絡(luò)空間享受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等同其他領(lǐng)域一樣的所有國際人權(quán)，一個國家必須尊重個人在網(wǎng)絡(luò)活動領(lǐng)域的國際人權(quán)并保護(hù)個人人權(quán)不受第三方侵犯。

值得注意的是，該手冊中還著重強(qiáng)調(diào)言論自由權(quán)（分為表達(dá)自由和觀點(diǎn)自由）、隱私權(quán)以及正當(dāng)程序權(quán)。以言論自由為例，國際專家組認(rèn)為言論自由是指“通過口頭、書面、藝術(shù)等形式自由搜索、接收以及傳播信息和想法的權(quán)利。”^[22]將言論自由原則適用于網(wǎng)絡(luò)空間，表現(xiàn)為通過網(wǎng)上論壇、聊天室、社交媒體以及其他網(wǎng)站表達(dá)言論的自由。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的“匿名權(quán)”和“被遺忘權(quán)”，國際專家組內(nèi)部存在爭議。與此同時，該手冊也指出這些權(quán)利并非絕對，要受到為達(dá)到正當(dāng)目的所必需的、非歧視性的且經(jīng)法律授權(quán)的限制。這些正當(dāng)目的包括保護(hù)他人權(quán)利和名譽(yù)、維護(hù)國家安全、公共秩序等，同時必須滿足三個條件，即明確的法律授權(quán)、促進(jìn)國際法承認(rèn)的合法目標(biāo)以及對實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的必要性。比如，限制網(wǎng)絡(luò)“兒童色情和兒童剝削”的言論自由就是必要的。為了打擊恐怖主義，一國可以在不侵犯隱私權(quán)的情況下對特定的線上通信進(jìn)行監(jiān)控。

總的來看，兩份文件都認(rèn)識到了網(wǎng)絡(luò)空間權(quán)利和自由的重要性，也提出在一些情況下（比如維護(hù)國家安全和公共道德）需要進(jìn)行一些限制。

（四）加強(qiáng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等領(lǐng)域國際合作

網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)恐怖主義是傳統(tǒng)犯罪手段在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，網(wǎng)絡(luò)世界特有的虛擬性、瞬時性、跨國性、溯源難等特點(diǎn)使得這類犯罪具有更大的復(fù)雜性，給國家打擊這類犯罪帶來了更大難度，也為國際合作開辟了新的領(lǐng)域?！皽?zhǔn)則2.0”第（四）條明確指出，要合作打擊利用信息通信技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)從事犯罪和恐怖活動，或傳播宣揚(yáng)恐怖主義、分裂主義、極端主義以及煽動民族、種族和宗教敵意的行為?！薄皽?zhǔn)則2.0”第（十二）條明確強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)雙邊、區(qū)域和國際合作，推動聯(lián)合國在促進(jìn)制定信息安全國際法律規(guī)范、和平解決相關(guān)爭端、促進(jìn)各國合作等方面發(fā)揮重要作用，并加強(qiáng)相關(guān)國際組織之間的協(xié)調(diào)。此外，“準(zhǔn)則2.0”還呼吁各國應(yīng)制定務(wù)實(shí)的信任措施，以幫助提高可預(yù)測性和減少誤解，減少發(fā)生沖突的危險。^[23]不難看出，《行為準(zhǔn)則》十分倡導(dǎo)加強(qiáng)在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的國際和區(qū)域合作。另一方面，“塔林2.0”第13條規(guī)則是專門關(guān)于“國際執(zhí)法合作”的內(nèi)容，指出“盡管國家并無義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)查和起訴中進(jìn)行國際合作，但這種合作或許可以通過可實(shí)行的條約或其他國際法義務(wù)來實(shí)現(xiàn)?！睋Q言之，現(xiàn)行國際習(xí)慣法并沒有規(guī)定國家有義務(wù)在處理國內(nèi)刑法案件方面進(jìn)行合作，但國家間可以簽訂雙邊條約或履行其他國際法義務(wù)，以加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的相關(guān)合作，促進(jìn)案件的調(diào)查和偵破。在這里，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要內(nèi)涵有兩種。一種是完全通過網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行的犯罪（比如惡意黑客攻擊），另一種是通過網(wǎng)絡(luò)手段促進(jìn)或?qū)崿F(xiàn)的傳統(tǒng)犯罪（如利用網(wǎng)絡(luò)協(xié)助恐怖襲擊完成）?！八?.0”還指出，歐洲委員會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Convention on Cybercrime）、《阿拉伯國家聯(lián)盟打擊信息技術(shù)犯罪公約》（Arab Convention on Combating Information Technology Offences）以及很多反恐怖主義國際公約都強(qiáng)調(diào)了在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和恐怖主義活動時進(jìn)行通力合作的必要性。^[24]這表明制定兩份文件的國家對這一問題基本形成了共識。

三、網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定中的主要分歧

雖然《塔林手冊》與《行為準(zhǔn)則》這兩份文件體現(xiàn)出很多共同理念，但在網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定中依然存在著諸多分歧。通過比較分析這兩份文件，結(jié)合相關(guān)國家的網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)略，可總結(jié)出至少以下四個方面分歧。^[25]

（一）網(wǎng)絡(luò)主權(quán)中是否包含數(shù)據(jù)主權(quán)

兩份文件雖然都很大程度上承認(rèn)國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性，但是在具體適用的領(lǐng)域上還是存在著明顯分歧，數(shù)據(jù)主權(quán)就是其中的一個重大爭論點(diǎn)。“塔林2.0”中開篇的第一章就聚焦主權(quán)的網(wǎng)絡(luò)適用問題，其中第2條規(guī)則（對內(nèi)主權(quán)）提到，少數(shù)國際專家組成員認(rèn)為，主權(quán)國家能對其政府或國民在境外存儲或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)行使主權(quán)，包括應(yīng)有的管轄權(quán)。^[26]但大部分專家不贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間中的數(shù)據(jù)不屬于主權(quán)范疇，因?yàn)閿?shù)據(jù)的虛擬性和共享性決定了其與網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和人員等物理實(shí)體的根本差異。除非是在國際法特別規(guī)定的情況下（比如數(shù)據(jù)存儲在位于境外的軍艦等特定對象時），國家才能對境外的數(shù)據(jù)行使管轄權(quán)。在某些情況下，國家可以對國外的本國數(shù)據(jù)行使“立法管轄權(quán)”（prescriptive jurisdiction）。^[27]但這些情況很有限，且立法管轄權(quán)與主權(quán)的權(quán)力限度相差甚遠(yuǎn)。

《行為準(zhǔn)則》中雖沒有直接提及數(shù)據(jù)主權(quán)這一概念，但數(shù)據(jù)主權(quán)是作為準(zhǔn)則主要起草國的中國大力提倡的。中國《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》中明確將“尊重和維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”作為基本原則之一，強(qiáng)調(diào)“保護(hù)本國信息系統(tǒng)和信息資源免受侵入、干擾、攻擊和破壞”。^[28]雖然中國官方文件中目前還沒有出現(xiàn)數(shù)據(jù)主權(quán)一詞，但中國政府更傾向于依法對網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行監(jiān)管，國內(nèi)也有很多學(xué)者在積極提倡這一概念。

概括來看，中國學(xué)者普遍主張的數(shù)據(jù)主權(quán)可以理解為一國對本國的數(shù)據(jù)及本國國民的境外數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)、控制權(quán)、管轄權(quán)和使用權(quán)，具體體現(xiàn)為對內(nèi)的最高數(shù)據(jù)管控權(quán)和對外的數(shù)據(jù)處理權(quán)。^[29]而多數(shù)西方專家對數(shù)據(jù)主權(quán)這一概念普遍持質(zhì)疑或否定態(tài)度，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主權(quán)只涵蓋一國境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、活動和活動者，不包括數(shù)據(jù)主權(quán)，政府不能干預(yù)公民產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。^[30]因此，在網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定中，數(shù)據(jù)主權(quán)這一問題尚存在較大分歧。

（二）國家遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊時是否應(yīng)采取反制措施

“塔林2.0”中關(guān)于國家遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊時的反制措施（countermeasures）的規(guī)定是一個特別值得注意的部分?！八?.0”在第一部分“一般國際法與網(wǎng)絡(luò)空間”的第四章第二節(jié)中專門闡述了“國家的反制措施與危急情況”這一問題，用了7條規(guī)則近40頁的篇幅對反制措施的概念、原則、目的、限制等內(nèi)容進(jìn)行了具體論述。首先，反制措施是指一方在國際武裝沖突中針對違反武裝沖突外的法律制度的不法行為而采取的措施。其次，一個受到外來網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家在緊急情況下可以采取反制措施，這個反制措施可以是網(wǎng)絡(luò)手段也可以是其他手段。再次，強(qiáng)調(diào)反制措施的目的僅在于促使責(zé)任國遵守其對受害國所承擔(dān)的法律義務(wù)，即促使責(zé)任國停止不法行為或不作為，不能以懲罰和報復(fù)作為反制措施的目的，且要考慮防止沖突升級。^[31]國際法院和仲裁法庭都承認(rèn)在國際法條件下采取反制措施的合法性。

與此同時，“塔林2.0”還特別強(qiáng)調(diào)國家可援引“危急情況”（plea of necessity），采取行動應(yīng)對使其基本利益招致嚴(yán)重和迫切危險時的行為。需要特別注意的是，這項(xiàng)規(guī)定里的“基本利益”（essential interest）在國際法上的含義存在模糊性，具有較大的解讀空間。同樣的，“嚴(yán)重且迫切的危險”（grave and imminent peril）這一表述也存在很大的不確定性，容易被過度解讀。此外，“塔林2.0”還強(qiáng)調(diào)，在網(wǎng)絡(luò)事件的確切性質(zhì)或來源尚不明晰的情況下，可以采取危機(jī)情況下的網(wǎng)絡(luò)措施。比如，假如一國的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施遭受來源不明的重大網(wǎng)絡(luò)攻擊，這個國家就能以正當(dāng)理由采取反侵入措施。

需要特別指出的是，“塔林2.0”中對于反制措施的相關(guān)規(guī)定存在著對危急情況這一原本高門檻的例外性規(guī)定進(jìn)行過度解釋的傾向，很可能增大美國等西方國家在應(yīng)對外部網(wǎng)絡(luò)威脅時的自由裁量權(quán)，變成為其使用網(wǎng)絡(luò)攻擊和其他軍事手段進(jìn)行對外干涉披上合法外衣的手段。因此，中國學(xué)者對此持質(zhì)疑態(tài)度，^[32]這也構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則制定中的一個顯著分歧。

（三）國際互聯(lián)網(wǎng)管理機(jī)制和模式的分歧

目前，在國際互聯(lián)網(wǎng)治理的機(jī)制和模式這一問題上，不同國家陣營主張的方案不一。中俄等國共同推出的“準(zhǔn)則2.0”第（八）條指出，“各國政府應(yīng)平等發(fā)揮作用并履行職責(zé)，以推動建立多邊、透明和民主的互聯(lián)網(wǎng)國際管理體制，確保資源的公平分配，方便所有人的接入，并確保互聯(lián)網(wǎng)的穩(wěn)定安全運(yùn)行?！?sup>^[33]這句話強(qiáng)調(diào)，國際互聯(lián)網(wǎng)治理應(yīng)當(dāng)遵守多邊、透明和民主的原則，充分發(fā)揮政府的作用，并暗含著目前的互聯(lián)網(wǎng)國際管理機(jī)制仍處于很不公平的狀態(tài)，個別國家占據(jù)著國際互聯(lián)網(wǎng)的絕大部分資源和管理權(quán)這層含義。很長一段時間以來，美國商務(wù)部下轄的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字與名稱分配機(jī)構(gòu)（ICANN）主導(dǎo)著國際互聯(lián)網(wǎng)的資源管理權(quán)，而美國政府一定程度上對這個機(jī)構(gòu)擁有實(shí)際的控制權(quán)。在國際社會的壓力下，2014年3月，美國國家電信和信息局宣布放棄對該機(jī)構(gòu)的監(jiān)督權(quán)。但是，美國要求ICANN移交方案必須堅(jiān)持“多利益攸關(guān)方模式”（multi-stakeholder model），這種模式的三大核心利益攸關(guān)方是政府、私人部門和公民社會，強(qiáng)調(diào)治理機(jī)制的公開透明、自下而上以及技術(shù)社群的集體身份，不設(shè)立參與門檻，超越國家和利益的局限。美國極力推崇“多利益攸關(guān)方”治理模式，本質(zhì)上是為了限制其“敵對”政府介入全球互聯(lián)網(wǎng)治理。^[34]除此之外，美方還要求不將這項(xiàng)權(quán)力移交給聯(lián)合國，這與中俄等國傾向于依托聯(lián)合國等多邊機(jī)構(gòu)制定網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的主張存在明顯分歧。^[35]中國主張互聯(lián)網(wǎng)治理應(yīng)該采取“多邊模式”，在聯(lián)合國等多邊框架下管理互聯(lián)網(wǎng)資源，突出政府的關(guān)鍵作用，并建議將原來ICANN的職責(zé)轉(zhuǎn)交給主管國際電信事務(wù)的聯(lián)合國機(jī)構(gòu)國際電信聯(lián)盟。^[36]