有效制衡大股東抓住了治理牛鼻子

《公司法》《準則》等雖然為完善上市公司治理指明了方向、對約束大股東也有一些原則性規(guī)定，但還缺乏較為詳細的實操性落實舉措。細節(jié)決定成敗，只有針對原則性條款出臺易操作、有實效的具體機制安排，才能在方方面面切實遏制大股東等關鍵少數(shù)掏空上市公司等行為

在第十四屆中國上市公司董事會“金圓桌”論壇上，上交所有關負責人指出，2019年將大力推動市場法治建設，提高市場主體規(guī)范化運作水平，為上市公司高質(zhì)量發(fā)展保駕護航。包括扎實推進以信息披露為中心的上市公司監(jiān)管，提高對重點、熱點事項監(jiān)管的針對性和有效性，繼續(xù)從嚴整治市場亂象，緊盯上市公司的控股股東、實際控制人和董監(jiān)高等關鍵少數(shù)，防范上市公司淪為其不當資本運作的平臺，優(yōu)化激勵約束機制，鼓勵上市公司專注主業(yè)。筆者認為，這一舉措抓住了完善上市公司治理的關鍵或者牛鼻子，必須針對大股東謀取控制權私利行為，建立相應的約束機制。

一些民營企業(yè)上市后，仍沿用家族治理模式，把上市公司視為自家企業(yè)；而一些國企上市公司混改后引入社會資本、國有資本持股比例由此降低，仍沿用國企控股公司的治理模式，這些上市公司治理存在的—個核心問題，仍是大股東獨斷專行、對大股東缺乏有效制衡。

更有甚者，一些上市公司大股東利用控制權大肆謀取控制權私利，主要手段包括關聯(lián)交易、資金占用、違規(guī)擔保等，其目的是侵占公司或中小股東利益；大股東若在掏空上市公司基礎上還高比例質(zhì)押股票，等于將一文不值的股票從融出方那里換來巨量融資，甚至還可能變相掠奪融出方利益，使得掏空上市公司的風險出現(xiàn)外溢現(xiàn)象。

要約束大股東，—個辦法是要引導上市公司形成股權制衡格局。大股東“一股獨大”引發(fā)上市公司治理困局，如果存在另一個持股較多的二股東，基于維護自身利益、二股東或?qū)Υ蠊蓶|有監(jiān)督制約動機。為此，在IPO、資產(chǎn)重組等行政審核時，應引導上市公司股權分布形成多個大股東并存的局面。

當然，這里面也要掌握好“度”，對大股東制衡力度過高或過低都可能不利于上市公司經(jīng)營，要么兩個大股東惡斗、要么聯(lián)手侵犯中小股東利益，通過長期摸索，應能找到其中平衡點。對于發(fā)生兩個大股東爭奪控制權影響上市公司正常經(jīng)營的，建議可以考慮第三方臨時接管制度，確保上市公司穩(wěn)定經(jīng)營；同時對蒙面收購存在瑕疵的持股，還要從法律規(guī)則上明確需要經(jīng)過何類“改正”行為、才能重新?lián)碛型镀睓?。另一方面，也要提高大股東間合謀成本，引導大股東之間理性博弈。

機構投資者是制約大股東的一股潛在力量。2018年9月修訂出臺的《上市公司治理準則》（以下簡稱《準則》）第78條鼓勵社?；?、公募基金等機構投資者行使表決權等股東權利，第79條規(guī)定機構投資者可推薦董事、監(jiān)事人選。不過機構投資者要參與上市公司治理還是個難題，首先要確保公募基金管理人等參與治理是維護出資人利益、而非管理人私利，這方面應建立出資人對機構投資者的授權機制，不應自然授權，而應采取階段性授權等方式；其次是機構投資者管理資產(chǎn)眾多，沒有那么多人員參與上市公司治理，這方面需要形成職業(yè)董事、職業(yè)監(jiān)事、職業(yè)經(jīng)理人市場。

獨立董事也是約束大股東的有生力量。不過目前持股1%以下中小股東無權提出獨立董事候選人，既然要求獨立董事要重點維護中小投資者利益，那么不妨規(guī)定，一定數(shù)量以上（比如100名）的中小股東聯(lián)名即有權推薦獨董候選人，有了提名權，才能選出中小股東的獨董代言人。

監(jiān)事會對大股東也有一定約束力。目前《公司法》規(guī)定監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表；若由大股東選派監(jiān)事或是職工監(jiān)事，可能就缺乏約束大股東的意愿。《準則》第45條規(guī)定上市公司可以設立外部監(jiān)事，外部監(jiān)事能對大股東有效制約。不過《公司法》對外部監(jiān)事沒有相關規(guī)定，但在此前《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》中，對獨立董事與外部監(jiān)事的任職資格要求基本是一致的，需要具備獨立性。建議同樣可由中小股東來提名外部監(jiān)事候選人。

大股東掏空上市公司的一個手法是關聯(lián)交易，《準則》第76條規(guī)定上市公司應當采取有效措施防止關聯(lián)方以壟斷采購或者銷售渠道等方式干預公司的經(jīng)營；建議上市公司原材料采購等交易，應采取類似政府采購的招投標方式，以此確保上市公司生產(chǎn)經(jīng)營原材料采購交易中的公平公正，也即不能由大股東壟斷上市公司的原材料采購、產(chǎn)品銷售等渠道。

未來新的時期，科創(chuàng)板等可能探索實行同股不同權制度，創(chuàng)始人持有的一股擁有幾票甚至幾十票投票權，由此可維持控制權，有利于其發(fā)揮創(chuàng)新天才思維。但AB雙層股權模式，也面臨管理層道德風險，容易導致管理層獨裁，甚至用于謀求其個人利益、損害其它股東利益。因此建議，創(chuàng)始人的超級投票權應限制適用于公司創(chuàng)新經(jīng)營決策等方面，其它方面尤其是在涉及利益分配、交易等“重要事宜”決策時，還沿用“一股一票”決策機制。

如果大股東利用控制權掠奪上市公司或中小股東利益，應建立利益回吐機制?！豆痉ǎ┑?1條規(guī)定控股股東等損害公司利益應當承擔賠償責任，但現(xiàn)實中這個責任基本都沒有追究到位，關鍵是缺乏實操性的執(zhí)行機制。香港《證券及期貨條例》第213條規(guī)定，只要香港證監(jiān)會認為或者懷疑任何人違反了該條例的任何條款，即有權請求高等法院原訟法庭發(fā)出多項命令，包括強制當事人采取法庭指示的步驟，使交易各方恢復他們訂立交易之前的狀況。建議A股也應授權證監(jiān)會可請求法院強制相關大股東恢復上市公司原樣、回吐利益。

總之，《公司法》《準則》等雖然為完善上市公司治理指明了方向、對約束大股東也有一些原則性規(guī)定，但還缺乏較為詳細的實操性落實舉措。細節(jié)決定成敗，只有針對原則性條款出臺易操作、有實效的具體機制安排，才能在方方面面切實遏制大股東等關鍵少數(shù)掏空上市公司等行為，這些配套性工作可謂任重而道遠。