反收購(gòu)背景下董事提名條款的合法性問(wèn)題研究

汪偉忠 薩日娜

關(guān)鍵詞反收購(gòu)措施 董事提名條款 中立

一、董事提名條款的法律規(guī)范及實(shí)施情況

（一）與董事提名條款相關(guān)的法律規(guī)范

目前，我國(guó)法律中并無(wú)“董事提名”概念，因而在反收購(gòu)語(yǔ)境下，與董事提名條款相關(guān)的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在與反收購(gòu)措施及股東提案權(quán)相關(guān)的法律規(guī)范中。筆者整理如下：

表一與反收購(gòu)措施及股東提案權(quán)相關(guān)的法律規(guī)范

由此可見，針對(duì)反收購(gòu)措施，《證券法》并沒(méi)有規(guī)定相關(guān)內(nèi)容：針對(duì)股東提案權(quán)，《公司法》賦予了股東選擇管理者的權(quán)利以及股東提出臨時(shí)提案的權(quán)利;針對(duì)董事候選人提案方式，《治理規(guī)則》和《章程指引》允許公司以規(guī)范、透明的方式，在章程中自行規(guī)定。

（二）行政主管部門對(duì)條款的審核態(tài)度

2016年1月12日，隆平高科擬將章程條款修改為“連續(xù)180日持有或合并持有……股份總數(shù)的8%以上的股東有權(quán)提名……”。次日，深交所發(fā)關(guān)注函，要求其論述合理性及其與《公司法》《章程指引》相關(guān)條款的一致性。后隆平高科取消擬修改事項(xiàng)。

2016年8月9日，伊利股份欲將章程有關(guān)條款修改為“提名……的提案，須連續(xù)2年以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司15%以上股份的股東……”。次日，上交所發(fā)函問(wèn)詢，要求其補(bǔ)充披露該修改是否“符合《公司法》規(guī)定”“不當(dāng)提高了股東行使提案權(quán)的法定資格標(biāo)準(zhǔn)”“構(gòu)成對(duì)股東提名權(quán)的限制”。后伊利股份取消上述事項(xiàng)。

（三）滬市上市公司章程中董事提名條款的主要類型

筆者通過(guò)對(duì)上交所A股173家上市公司公告文件進(jìn)行檢索，查看條款制定情況（圖一），并將其歸納為如下類型：

1.規(guī)定連續(xù)持股期限條款

在10家變更持股期限的公司章程中，有7家規(guī)定為180日，如有研新材;最長(zhǎng)規(guī)定為24個(gè)月，如聯(lián)美控股。

2.限制股東持股比例條款

相關(guān)法律將持股比例規(guī)定為3%，但實(shí)踐中，部分公司將其進(jìn)行了一定程度的提高或降低。前者更為常見，通常為5%，如香江控股，較高為10%，如蓮花健康;后者更為鮮見，如浦發(fā)銀行。

3.限制董事提名人數(shù)條款

相關(guān)法律并未對(duì)董事選任比例做出明確規(guī)定，但一些主體仍對(duì)董事的提名人數(shù)做出了限制，如特變電工。相較而言，該類型在實(shí)踐中出現(xiàn)頻率最低。

二、董事提名條款的制定情況與主要問(wèn)題

（一）相關(guān)法律對(duì)該條款的規(guī)定尚不明細(xì)

我國(guó)法律并未規(guī)定董事提名的程序性事項(xiàng)，也無(wú)“董事提名”字眼，證監(jiān)會(huì)文件中涉及到的條款數(shù)量屈指可數(shù)。實(shí)踐中，有關(guān)機(jī)關(guān)將股東臨時(shí)提案權(quán)。作為執(zhí)法與審判依據(jù)。但該條款的內(nèi)容頗為簡(jiǎn)潔，且臨時(shí)提案的內(nèi)容廣泛，涵蓋股東大會(huì)的全部職權(quán)。

（二）主管部門對(duì)該條款的審核態(tài)度不明

深交所及上交所均對(duì)“限制”股東行使董事提名權(quán)的條款發(fā)函關(guān)注，但所采用的言辭并非是明確且強(qiáng)制的，關(guān)注對(duì)象也并未進(jìn)行論證，這不得不引發(fā)這樣的思考——上市公司是否是出于論述成本考慮而直接更改條款？如若論述了，是否能夠得到交易所的認(rèn)可？交易所的發(fā)函并未對(duì)修改行為定性，這是否意味著其態(tài)度是靈活的？

（三）反收購(gòu)情境下的條款變更易引爭(zhēng)議

證監(jiān)會(huì)的頒布文件給予公司修改董事提名條款一定的彈性操作空間，但表述簡(jiǎn)單且未解釋諸如“不適當(dāng)”的含義。實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)通過(guò)發(fā)函關(guān)注可能失范的董事提名條款，但上市公司現(xiàn)行公司章程中仍有該類條款存在，這是否意味著執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)此的態(tài)度是“默認(rèn)”合規(guī)、合法呢？

三、對(duì)在反收購(gòu)背景下靈活適用董事提名條款的思考

（一）法律缺位背景下促成相關(guān)因素態(tài)度一致性

1.協(xié)調(diào)相關(guān)規(guī)范性文件的內(nèi)在一致性

金融類規(guī)范性文件是執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理的尺度，亦是司法機(jī)關(guān)作出法律判斷的依據(jù)。在上市公司所制定的董事提名條款具備合理性、未損害中小股東利益的情形下，法院是否可以考慮援引部門規(guī)章對(duì)其作出合法、合規(guī)的效力認(rèn)定，以此來(lái)調(diào)和現(xiàn)有規(guī)范性文件之間的沖突。

2.彌合執(zhí)法以及司法機(jī)關(guān)的理念差異

在董事提名制度尚不健全的狀態(tài)下，司法機(jī)關(guān)生效文書“以案釋法”的作用不可忽視。筆者認(rèn)為，盡管執(zhí)法機(jī)關(guān)“容忍”白行制定狀況存在的態(tài)度與個(gè)別發(fā)函的行為相矛盾，但與司法機(jī)關(guān)相比，其對(duì)修改董事提名條款的行為更顯包容。

（二）市場(chǎng)需求背景下對(duì)該條款作合目的的解釋

1.統(tǒng)合該條款的工具理性與價(jià)值理性

秩序的維持離不開工具理性，更需要公正、效率等價(jià)值理性。在一定框架內(nèi)允許公司自擬董事提名規(guī)則，可能更有利于提升公司的自治效果，實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值。同時(shí)，因章程本身即股東大會(huì)表決通過(guò)的，是意思自治的產(chǎn)物，這不失為公平的一種表現(xiàn)。因此，如若“個(gè)性化”條款確實(shí)能實(shí)現(xiàn)制定目的，其應(yīng)當(dāng)值得保護(hù)。

2.綜合考量章程制定主體的主觀意圖

市場(chǎng)的健康運(yùn)行都離不開監(jiān)管主體的因勢(shì)利導(dǎo)?！豆痉ā穼⒐蓶|提名董事的持股比例設(shè)定為3%，這是于2005年修訂加入的，距今已有十余年之久，市場(chǎng)環(huán)境已發(fā)生極大改變。為此，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)綜合考量章程制定者的實(shí)際治理結(jié)構(gòu)與條款制定目的，具體問(wèn)題具體分析，做出適宜的引導(dǎo)。

（三）金融創(chuàng)新背景下對(duì)該條款作合政策的解釋

1.結(jié)合市場(chǎng)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制給予的啟示

廣義的金融創(chuàng)新包括制度與管理方法的革新。高效的公司治理模式并非建立在標(biāo)準(zhǔn)格式上，它很大程度上需要治理方式的“個(gè)性化”，而這離不開制度的支撐與良好案例的示范。在金融創(chuàng)新被國(guó)家鼓勵(lì)的當(dāng)下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)秉持著寬嚴(yán)相濟(jì)的監(jiān)管理念，避免打擊市場(chǎng)主體對(duì)制度創(chuàng)新的熱情。

2.結(jié)合市場(chǎng)監(jiān)管舉措重點(diǎn)關(guān)注的事項(xiàng)

董事提名條款的工具價(jià)值具體為規(guī)范公司行為、保護(hù)利益相關(guān)者的權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)秩序。證監(jiān)會(huì)于2018年頒布的新版《上市公司治理準(zhǔn)則》，其修改亮點(diǎn)也集中于此，同時(shí)還加入了創(chuàng)新理念。為此，設(shè)置個(gè)性化股東提名條款符合監(jiān)管支持創(chuàng)新的趨向。同時(shí)，隨著市場(chǎng)化程度的日益提升，公司收購(gòu)必將趨向常態(tài)化，預(yù)先設(shè)定的董事提名條款的反收購(gòu)作用即可以得到良好體現(xiàn)。