民事訴訟中公告送達制度的實踐問題及對策

夏佳虹

關鍵詞民事訴訟 公告送達 問題

公告送達作為人民法院向當事人送達訴訟文書的方式之一?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經(jīng)過?！?/p>

隨著我國經(jīng)濟活動的不斷發(fā)展，人口流動也隨之加速發(fā)展。根據(jù)2018國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報數(shù)據(jù)顯示：全國流動人口2.41億，人戶分離的人口2.86億。人員流動性大，有的人長期不在戶籍地居住，有的人居住地變動頻率高，這導致法院在送達法律文書上產(chǎn)生了很大的阻礙，使訴訟程序難以順利進行。公告送達制度，一定程度上保證了案件的順利進行，但法院審理周期延長，且判決率高，不利于提升審判質效。由于“送達難”問題始終困擾著各個基層法院，多個法院的公告送達率都呈逐年攀升的趨勢。司法實務中，多個法院對公告送達實際效果的調研顯示：所有公告送達的案件最后幾乎均為缺席判決。公告送達是一種法律事實而不是客觀事實，如此高的公告送達率顯然超出立法者的立法預期，違背了該制度設計的初衷。

一、公告送達存在的問題

（一）公告送達易導致程序違法

根據(jù)上海市第一中級人民法院2013年1月至2017年6月統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，當事人不服本轄區(qū)民商事裁判申請再審案件1536件中，裁定再審案件占152件，裁定再審率為9.9%，其中，因程序違法導致再審案件為46件，這46件案件中因違反公告送達程序的共31件，占程序違法被裁定再審案件總數(shù)的67.39%，其中違法啟動公告送達程序就占28件。由上述數(shù)據(jù)可以看出，在司法實踐中因公告送達的啟動程序不合法是再審案件的主要事由。具體而言，司法實務中違法啟動公告送達主要有以下幾種具體情形：（1）受送達人拒收或無人簽收即啟動公告送達;（2）法院未窮盡其他送達方式即采用公告送達方式;（3）首次開庭采用公告送達、二次開庭未進行公告送達即開庭;（4）原告變更訴訟請求后未重新公告。

違法啟動公告送達程序可能使大量受送達人被“下落不明”，善意受送達人的知情權、參與權受到侵害。受送達人受送達人可能全然不知整個訴訟活動，直到案件執(zhí)行階段財產(chǎn)受到限制或損失才知道訴訟的存在，但在知悉訴訟后絕大多數(shù)都已喪失權利救濟的正常途徑和方式，從而認為法院不公，通過信訪、申訴，甚至大鬧法院的方式來尋求權利救濟，這使得法院公信力和權威都無法得到維護。有些案件從而啟動再審程序，這不僅僅浪費了有限的司法資源，而且不利于公平正義的維護。違法啟動公告送達程序人為的制造司法糾紛，損害司法公信力，損害司法權威。

（二）公告送達增加訴訟成本

公告送達的實質是通過類似于商業(yè)廣告的廣泛傳播作用向受送達人送達訴訟文書，因而同商業(yè)廣告一樣需要收取較高的費用。例如，普通案件需要公告送達起訴狀副本和判決書須分別支付260元和300元，這尚在當事人接受范圍的維權成本。但對于復雜案件來說，除上述文書需公告送達外，其他訴訟文書如委托評估機構、評估報告、執(zhí)行通知書等均需公告送達（加急需支付額外費用），由此帶來的高額公告送達費用需要原告予以墊付，這對于原告造成了較大的經(jīng)濟負擔。這使部分小額訴訟的原告陷入兩難，由于案子標的額較小，原告需承擔支付的訴訟成本大于案子標的額的風險，從而選擇撤訴，放棄維護自身的合法權益。

公告送達案件中，極少數(shù)被告會到庭參加訴訟，一般都予以缺席判決，原告即使勝訴，在后續(xù)的執(zhí)行案件中因無法聯(lián)系被告而可能終止執(zhí)行，原告堅持訴訟或許為了訴訟時效考慮，但最終可能墊付了訴訟費、公告費后，仍無法實現(xiàn)自己的訴訟目的。審判實踐中往往會遇到判決勝訴的原告覺得判決難以執(zhí)行，故不愿再繳納判決公告費用，而在判決予以駁回的情況下原告則更抗拒繳納公告費用，甚至主觀上希望判決書因無法送達而不生效，此時公告送達程序受阻，給法院文書生效、案件結案構成客觀障礙。

（三）公告送達效果差

公告送達傳播效果差。當前，中國公告送達傳播力度較弱，以山東省某法院為例，2013-2015年受送達人的到庭率僅為2.12%、1.56%和1.07%。司法實務中公告送達的方式主要有三種：原住所地張貼公告、在法院公告欄張貼公告、在《人民法院報》刊登公告三種形式。其中在原告住所地張貼公告因人員流動性較大，受送達人不能及時看到并被告知;在法院公告欄張貼公告的效果更是一般，在不知悉自己與他人產(chǎn)生法律糾紛的情況下，普通公民關注法院公告欄的可能性太小;而在《人民法院報》刊登公告因版面有限從而選擇刊登在報紙版面的縫中，不能引起受送達人的注意，不能讓受送達人及時有效的接收訴訟文書，當事人獲知信息難度較大。

公告送達傳播內容不完整。案件訴訟過程需要送達給當事人的法律文書種類很多，每一項法律文書的內容與當事人的實體及程序權利息息相關，理論上都應該送達給訴訟參加人。但在具體的公告送達方式上，《人民法院報》的版面極其有限，首先對于受送達人的信息刊登不明確，沒有注明如住所地、公民身份號碼等具備辨明主體的特征;其次對于法律文書的具體內容予以簡練，如當事人起訴的要點、合議庭組成人員等信息均予以省略;最后精簡專業(yè)的語言使缺乏專業(yè)知識的受送達人不能有效獲取正確的信息，尤其是對于日期的推導可能出現(xiàn)錯誤，從而使自己的合法權益遭受損害。

公告送達除上述所說的問題外，還容易被惡意的當事人利用形成惡意訴訟。如原告隱瞞被告的真實信息，提供虛假送達地址，制造被告下落不明的假象，以騙取公告送達，被告因不能參加庭審而利益受損。又比如離婚案件的當事人一方為損害夫妻另一方的財產(chǎn)利益，捏造虛假夫妻債務，與他人惡意串通過缺席公告判決形成虛假借貸關系達到目的。這些情況中當事人利用公告送達方式為手段達到自己不可告人之“訴訟目的”，損人利己造成錯誤判決，妨害了司法公正。

二、公告送達問題的成因分析

（一）制度層面：原則性和可操作陛脫節(jié)

現(xiàn)行法律和司法解釋對于公告送達的適用條件規(guī)定的不明確。

第一，“下落不明”的含義不明確?！蛾P于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第二十六條規(guī)定：“下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況，對于在臺灣或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡?！痹撘?guī)定過于簡單，缺乏明確的標準和可操作性?！睹袷略V訟法》及司法解釋以及最高院批復中雖對公告送達也有明確規(guī)定，受送達人下落不明或用其他方式均無法送達系公告送達的前提條件，但在司法實踐中如何判斷前提條件是否成就，存在較大裁量范圍，缺乏具體操作尺度。

在司法實踐中，認定為“下落不明”的主要有以下兩種情形：一種是真正的“下落不明”即受送達人在離開最后居住地或經(jīng)常居住地后因各種原因確杳無音訊。一種是受送達人故意“下落不明。即送達人已知訴訟的發(fā)生或根據(jù)自身情況等判斷訴訟必然發(fā)生，因不想或無力承擔責任而躲避起來，其下落顯然很難查明。但可適用于公告送達的“下落不明”認定標準、“下落不明”的舉證義務、法院主動調查的范圍均未加以明確，“其他方式無法送達”的理解是其中一種還是幾種送達方式也存在歧義。立法的不明確導致公告送達適用條件的放寬，這也是公告案件數(shù)量激增的原因之一。

第二，采用其他方式無法送達的具體標準不明確，因而在司法實踐中，有些法院在沒有窮盡其他送達方式就采用公告送達。送達工作占用大量司法資源。每次送達需要兩名工作人員，需要車輛、錄音錄像設備等必要保障。所以目前法院一審案件多以直接送達和郵寄送達為主，而負責郵寄送達的快遞員業(yè)務素質參差不齊，不打電話聯(lián)系當事人就退信是常態(tài)，退信原因不表述清楚讓人誤解、更有甚者同天同時間段反復送達后退信，不負責任的送達方式給法官審核送達情況帶來不便。法律對采用其他送達方式無法送達的標準規(guī)定不明確，又缺乏審核程序的制約，往往由法官自行決定公告送達的適用，導致公告送達的隨意性和使用率畸高，違法剝奪了受送達人的程序性權利。

第三，原告協(xié)助送達的義務不明確。由于我國立法中只規(guī)定原告應明確被告的主體身份，但未規(guī)定原告有協(xié)助送達的義務，實踐中當事人往往認為提供被告確切的送達地址，送達文書是法院的責任和義務，因此比法院更熟悉被告的原告經(jīng)常怠于查找對方當事人信息，也怠于提供當事人確實“下落不明”的證據(jù)。部分原告明知對方地址或聯(lián)系方式卻故意隱瞞，或告知法院錯誤的地址，通過公告送達缺席判決的形式實現(xiàn)不法意圖。被告則主要是提供錯誤的送達地址消極逃避訴訟。加上案多人少的壓力，有的審判工作人員可能僅憑原告的一面之詞，或以一兩次電話聯(lián)系不上，或郵寄送達被退回即認定受送達人“下落不明”，公告送達啟動的條件就被人為地放寬了。

（二）價值層面：效率價值和公正價值失衡

公告送達的核心價值就是公正價值，即保障原告訴權的行使，訴訟程序的順利進行，從而實現(xiàn)對受送達人的程序權利的保障，實現(xiàn)案件的公平正義。在受送達人“下落不明”時，原告提起訴訟，法院通過公告送達的方式推定訴訟文書送達完成，訴訟程序得以繼續(xù)進行，法官可以對案件進行缺席審理使法院從被動轉為主動，避免陷入訴訟程序無法進行的僵局之中，確保法院正常行使審判權，從而保障當事人的訴權。公告送達的另一個重要價值就是效率價值。公告送達為“送達難”問題的解決提供了行之有效的解決方式，避免在惡意逃避訴訟、消極參與訴訟的受送達人上過多消耗有限的司法資源，推動訴訟程序進程，法院可以在審限內終結案件，提高訴訟效率。

但司法實踐中，由于公告送達的公正價值與效率價值失衡，從而導致公告送達制度的異化。以上海為例，中院法官在再審審查中發(fā)現(xiàn)部分法官適用公告送達時不夠慎重，筆者認為其中客觀方面因素有兩方面。一方面，上海作為特大型城市的建設和發(fā)展過程中，人口流動頻繁，人戶分離現(xiàn)象多見，送達難漸漸成為普通現(xiàn)象。另一方面，送達會占用巨大的時間和精力。訴訟案件數(shù)量急劇增加，案件難度不斷加大，審限管理嚴格，案多人少等現(xiàn)狀，促使法官很大程度上無精力也無時間窮盡其他送達方式。以基層法庭的送達工作為例，送達組員工人手不足，如遇當事人拒收郵寄的文書時法官、書記員、法官助理就必須親自上門留置送達，從填出車單到尋找當事人聯(lián)系地址，有時還需詢問村委會，往往一個案子要耗費半日的時間，對于案子基數(shù)大的基層法庭來說要兼顧效率與公正是個難題。

（三）技術層面：傳統(tǒng)公告方式存在缺陷

《民訴解釋》第一百三十八條規(guī)定：“公告送達可以在法院的公告欄和受送達人住所地張貼公告，也可以在報紙、信息網(wǎng)絡等媒體上刊登公告，發(fā)出公告日期以最后張貼或者刊登的日期為準。對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”

在法院的公告欄和受送達人原住所地張貼公告。這種公告方式操作簡便但效果甚微，法院公告欄極少有人駐足瀏覽，受送達人大多數(shù)早已離開原住所地，這兩種方式有效通知到受送達人的概率較低。在報紙、信息網(wǎng)絡媒體上刊登公告。根據(jù)2005年最高人民法院《關于進一步規(guī)范法院公告發(fā)布工作的通知》的規(guī)定，法院公告一律在人民法院報（中國法院網(wǎng)）刊登。在報紙等紙質媒體作為信息主要傳播媒介的時代，在專業(yè)報紙上刊登公告，忽視了受送達人作為普通群眾的文化層次和獲得信息渠道，受送達人看到公告到庭參加訴訟的概率幾乎為零。隨著社會的發(fā)展，人們的生活同信息網(wǎng)絡等媒體緊密相聯(lián)系。在信息網(wǎng)絡等電子媒體作為信息主要轉播媒介的時代，仍然選擇報紙作為刊登公告的媒體，顯然不能達到最大限度地讓被受送達人知悉訴訟。在和人民群眾生活密切相關的信息網(wǎng)絡媒體刊登公告應該成為公告送達的主要方式，但現(xiàn)階段該種送達方式運用率較低，尚未普及。

三、公告送達問題的破解對策

（一）明確細化公告送達程序性規(guī)定

《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定，受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經(jīng)過。即公告送達的前置條件有兩項：一是受送達人下落不明，二是運用《民事訴訟法》第七章第二節(jié)關于送達規(guī)定的其他送達方式無法送達的，可采用公告送達的方式。上述兩條件是并列的，滿足其中之一即可采用公告送達方式，并且在決定適用公告方式后應將適用公告送達的原因和經(jīng)過記載在卷。關于下落不明的明確可操作性定義、下落不明的舉證責任分擔、窮盡其他送達方式中送達方式的種類和范圍等現(xiàn)行立法中均未予以明確，司法實務中存在多種觀點，實踐中操作方式不一。

1.明確“下落不明”的操作性定義，嚴格落實“下落不明”的舉證責任

應當注意的是，《民事訴訟法》中的“下落不明”應與《民法通則》試行意見中的“下落不明”概念是有明顯區(qū)別的，后者適用于宣告公民失蹤或宣告死亡的特殊情況，涉及到特殊身份關系甚至生命權，故更具有嚴格性，而前者涉及到普通身份關系和財產(chǎn)關系，應顯得寬松。公告送達的下落不明指的是自然人離開住所地、或者經(jīng)常居住地，且密切聯(lián)系人或有關組織不知道其去向。認定下落不明，應當滿足以下兩個條件：一是形式要件，即離開住所地或經(jīng)常居住地呈持續(xù)性，持續(xù)的時間跨度至少為在對其送達起訴書時到判決生效前;二是實質要件，是指與受送達人具有最密切聯(lián)系的人（主要指父母、配偶、子女、其他近親屬）和有關組織不知其下落。應當注意的是“下落不明”是受送達人在特定的訴訟節(jié)點期間“去向不明”，而不是必然的“失蹤”。

嚴格落實“下落不明”的舉證責任，增強原告的責任意識，將原告的舉證義務作為法院核實調查受送達人地址的前置條件。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋規(guī)定，原告起訴時應提供明確的被告信息，筆者認為“明確的被告”應當包括被告明確的住所信息，因而原告應當承擔證明“下落不明”的舉證責任。但在民事訴訟中，不乏一些惡意的原告為自身利益考量，故意向法院提供被告虛假的、錯誤的聯(lián)系地址，法院應無法聯(lián)系受送達人從而認定為“下落不明”，通過公告送達的方式送達訴訟文書，故而進行缺席判決。故不能單以原告一方證據(jù)就判定受送達人屬于下落不明而對其適用公告送達法律文書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于依據(jù)原告起訴時提供的被告住址無法送達應如何處理問題的批復》中規(guī)定：“人民法院依據(jù)原告起訴時所提供的被告住址無法直接送達或者留置送達，應當要求原告補充材料。原告因客觀原因不能補充或者依據(jù)原告補充的材料仍不能確定被告住址的……因有關部門不準許當事人自行查詢其他當事人的住址信息，原告向人民法院申請查詢的，人民法院應當原告的申請予以查詢。”可見最高院的傾向性意見還是以原告承擔“下落不明”舉證責任為主，人民法院核實調查為輔。為保障受送達人的合法權益，平衡原、被告雙方的程序利益，原告應當盡其所能證明受送達人“下落不明”，客觀上確實無法舉證的前提下，法院應當盡力搜尋受送達人的送達地址，在搜尋不能的情況下通過受送達人基層組織調查并將經(jīng)過計入卷宗后方可啟動公告送達程序。

2.建立公告程序審查制度

為防止公告送達被隨意使用，應嚴格審查申請公告案件程序上的合法性，建立統(tǒng)一的證據(jù)審查標準、管理辦法。規(guī)范公告程序可以從以下幾點入手：審查公告案卷內是否存有完整的直接送達辦案記錄，留置送達的需有照片等證據(jù);審查卷內是否存有街道居委會、村委會關于了解受送達人居住情況的材料或調查記錄;審查卷宗內是否存有張貼公告的照片或報紙刊登的公告原件。我院審判管理辦公室于2015年3月26日通過的《上海市浦東新區(qū)人民法院關于規(guī)范民事訴訟公告送達工作的意見》就明確了公告送達的相關規(guī)范，細化了法律相應送達規(guī)定，給審判實踐中公告送達問題提供了可操作性標準，同時也制約了法官運用公告送達方式的自由裁量權，保障了當事人權益。

3.縮短我國民事訴訟公告送達的公告期

在司法實踐中，過長的公告送達期限不僅使當事人的合法權益不能及時得到保護，而且降低了審判效率，浪費司法資源。故而應當對于現(xiàn)行公告送達的時間進行適當?shù)目s短。德國《民事訴訟法》第二百零六條規(guī)定;“有傳票的書狀，從書狀本節(jié)最后登載于公開的報紙時屆滿一個月，視為已經(jīng)送達。書狀不包括傳票時，在書狀張貼于法院公告牌滿兩周后，視為已經(jīng)送達?！惫P者認為現(xiàn)今是信息傳播速度飛快的網(wǎng)絡時代，與過去以紙質媒體為主的年代對比，當事人收到公告信息傳遞的速度也應有所加快，且公告送達實效是由多方面原因決定的，時間顯然不是最主要的因素。公告送達的時間不宜太長，否則難以實現(xiàn)該制度蘊含的效率價值。

（二）構建送達信息一體化平臺，拓展送達方式

1.送達信息一體化平臺構思及優(yōu)勢

解決公告送達難題的核心在于解決困擾法院多年的“送達難”問題。在現(xiàn)今網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)時代，傳統(tǒng)的信息傳播方式已無法解決此難題，送達信息一體化平臺作為新生事物被部分學者提出，隨著互聯(lián)網(wǎng)和實名制發(fā)展的推進，有一定實踐意義。送達信息一體化平臺，指的是在全國建立公民個人信息庫，以用于送達和分析、管理、查找送達相關信息的綜合平臺。法院可以通過該平臺送達除公告送達以外的送達方式無法送達的訴訟文書，可以有效遏制公告送達的濫用，實現(xiàn)有效送達。目前，已經(jīng)有一些法院利用其它平臺進行送達，如浙江臺州某法院通過公安系統(tǒng)和阿里巴巴系統(tǒng)獲取受送達人的相關信息進行公告送達。

送達信息一體化平臺可與法院綜合信息管理系統(tǒng)對接，法官只能查詢案件當事人信息，與案件無關信息不設獨立查詢功能，能減少信息錄入量，提高工作效率?？膳c公告送達平臺實現(xiàn)對接，將其他送達方式無法送達的訴訟文書予以記錄，作為后續(xù)適用公告送達的原因，有利于規(guī)范程序。法院掌握了可靠的信息源就可識破惡意當事人提供的虛假送達地址，有效遏制惡意訴訟的產(chǎn)生。在公民個人信息保護方面，需通過技術手段和法律手段予以規(guī)制，其法律依據(jù)還有待探索。

2.積極健全電子送達體系

郵寄送達作為當今法院沿用至今的傳統(tǒng)送達方式存在諸多問題，一是送達速度慢，如送達地址位于外省市通常需要三到五天;二是快遞員業(yè)務素質不高，經(jīng)常出現(xiàn)實際為他人代簽的郵件上備注“本人簽收”，退信理由空缺等有礙于法官核實送達信息的情況。由于快遞員流動性大，對他們進行統(tǒng)一培訓存在難度。電子送達縮短了送達的時間，與郵寄送達相輔相成，可以進一步提高有效送達的效果。我國《民事訴訟法》明確規(guī)定了電子送達適用的方式和可送達的訴訟文書，并且對此進行了相關的試運行。2017年2月起，受送達人可以通過新浪微博、新浪郵箱以及支付寶三大互聯(lián)網(wǎng)平臺接受電子送達的訴訟文書。結合上海法院實際，中國審判流程信息公開網(wǎng)、上海法院訴訟平臺、12368微信公眾號、電子郵件成為主要電子送達平臺，受送達人可通過互聯(lián)網(wǎng)接收電子送達信息，使用電子送達信息中的驗證碼登陸電子送達平臺，可以接收瀏覽完整的訴訟文書內容，構建新型的公共送達平臺也可從其中借鑒。

在信息傳播速度極陜的當下，人們通過報紙或者公告欄發(fā)現(xiàn)信息的概率極低。因此，建立一個新型的公告送達平臺與電子送達平臺、送達信息一體化平臺、法院綜合信息管理平臺互接，使公告送達程序實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享與交換確有必要，一旦當事人被公告送達即可在手機、郵箱中獲知自己被公告的信息，也可通過系統(tǒng)檢索獲知自己被公告送達的情況，也補足了其他傳統(tǒng)公告方式的傳播力度并降低公告的費用和成本。從法院角度考慮，公告送達平臺可減輕公告案件工作量，縮減發(fā)布公告時間，提高審判質效。由《人民法院報》的公告部門整合資源，在原有的基礎上構建新型的公告送達平臺并予以發(fā)布公告送達的相關信息。公告送達平臺可在圖書館、基層法院開設查詢點，不斷拓展多元訴訟服務平臺的廣度和深度。

（三）嚴格落實惡意訴訟賠償制度

《民事訴訟法》對惡意訴訟的規(guī)制新增第一百一十三條的內容，確定當事人如通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，法院可予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。故經(jīng)法院審查原告確系故意隱瞞或提供虛假送達地址，利用公告送達缺席判決謀取不當利益，導致案件被提起再審等嚴重后果的，對于原告應認定為惡意訴訟，可采取罰款、拘留等懲罰性方式，制約當事人不誠信的訴訟行為。與此同時，法院對四種容易產(chǎn)生惡意訴訟的特殊類型案件應審慎適用公告送達方式：一是原告無法提供有效送達地址的離婚案件;二是證據(jù)不夠確鑿的民間借貸糾紛案件;三是承租人拒收法律文書的物業(yè)類糾紛案件;四是案卷材料顯示有其他聯(lián)系地址未進行送達的案件。

四、結語

綜上所述，案件數(shù)量激增使法官辦案壓力不斷增大，人案矛盾突出，在這樣的背景下，創(chuàng)新送達機制，提升送達效率，從而完善公告送達制度已是當務之急。公告送達信息一體平臺的統(tǒng)一建設有其優(yōu)勢，但畢竟作為新生事物還不夠成熟，應積極探索其適用方法及法律規(guī)制。法官在審理案件過程中應根據(jù)案件實際情況，綜合受送達人的職業(yè)、文化程度、生產(chǎn)經(jīng)營情況、親屬的情況等各種因素，審慎選擇適用公告送達，最大限度的兼顧效率和公正。